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北京林达刘知识产权代理事务所

 
众所周知，中国知识产权法律主要由专利相关法律，商标相关法律，著作权相关法律以及反不正当竞争法构成，其中，反不正当竞争法作为兜底法，对于前三类法律难以规制的不正当行为进行规制。目前，反不正当竞争法中与知识产权相关的法律主要有5条，9条和10条，尤其是5条2款（知名商品特有包装，装潢）和10条（商业秘密保护）的运用较为广泛。

本文主要通过两个案例的介绍，探讨知名商品的包装装潢保护以及商业秘密的保护。并希望能通过对目前法律的运用情况以及法院观点的分析，对企业的专利，商标之外的知识产权保护提供参考和建议。  

本文评述的两个案例均由我所代理，由于可能涉及客户的商业秘密，本文不公开案例当事人的信息以及判决的具体内容，请谅解。
 
Ⅰ．案例1（知名商品特有包装，装潢侵权）

1.案情简介

日本企业Y社，其产品在中国销量逐年增加，受到消费者的广泛认可。随着产品知名度的提高，市场上出现了一批与其产品外包装相似的产品。其中，中国企业X社的产品包装与Y社产品十分近似，消费者在购买时如不留神，很容易购错。为此，Y社以违反反不正当竞争法5条2款为由，对X社提起了诉讼。诉讼中，X社变更了其产品的包装装潢，并承诺在一定期限之内召回市场上所有涉嫌侵权的产品，同时向Y社支付了赔偿金。最终，此案以双方和解告终。

2.案件的争议焦点

反不正当竞争法5条2项诉讼案件中的三个核心问题即知名商品的认定问题、特有包装、装潢的认定问题和是否构成不正当竞争行为的认定问题。虽然本案以和解结案，法官并未有给出明确的观点，但调解结果基本体现了法官的判断，即法官认定本案构成了不正当竞争。而且法官在开庭和调解过程中也发表了一些观点。下文以此为根据进行分析。

（1）有关知名商品的认定

知名商品的认定是反不正当竞争法第五条第二项适用时的一个重要问题。2007年初公布并实施的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称“反法司法解释”）在第一条中就对知名商品的概念和认定标准做出了较为详细的规定i。

需要提起注意的是，不正当竞争案件以竞争存在为基础，因此诉讼中，需要考虑被告产品的销售范围和原告产品在被告产品销售范围的知名度。本案中，被告产品在北京地区销售，而Y社的产品当时在上海和广东地区更为有名，在北京的销售尚未全面展开，因此所能提供的证据多为在上海和广东的销售、宣传证据。被告对此提出反论，法官也对该问题提出质疑。我方一方面主张宣传媒体辐射范围包括北京地区，另一方面补充了在北京销售的证据，最终说服了法官。

因此，对于原告来说，一方面最好能提供证据证明产品广泛的销售范围，一方面要证明该产品在被告产品的销售范围内具有极高的知名度。

（2）有关特有包装、装潢的认定

反法司法解释第二条中对“特有的名称、包装、装潢”的概念和认定标准做了明确规定ii。通常，只要包装、装潢不是过于简单或过于普通，原告无须举证包装、装潢的特有性。而被告若反论，则需要举证该包装、装潢早已大量存在，不具有特有性。

本案中，被告举出了多种在市场上销售的包装装潢略有近似的产品作为证据，我方主张，这些证据只能证明目前市场上存在近似产品，这些近似产品的包装如果足以导致消费者的混淆，也同样为侵权产品，原告会另行采取法律措施，而且，近似产品在同类产品上的比例仍然为少数，不能说明该包装装潢已成为共有包装装潢。法官对我方的主张也予以认同。

（3）有关是否构成不正当竞争行为的认定

从反法以及司法解释的规定来看，造成消费者的混淆和误认是适用反不正当竞争法五条二项的前提。因此，是否构成不正当竞争行为必须审查是否存在混淆、误认或者混淆误认的可能性。有关混淆和误认的判断，反法司法解释第四条中做出了相应规定iii。

司法实践中，如果没有能证明实际已发生混淆的证据，例如消费者的举报信等，法官通常会通过对比实物，判断是否构成近似，是否会造成混淆。因此，可以说，法官在这一问题的判断上具有一定的自由裁量权。本案中，我方在开庭时提供了我方的产品样品和被告的产品样品，给法官非常直观的感觉。法官对于近似问题也未提出任何质疑。
 
3. 案件的难点

由于是否构成近似自有判断，对于原告而言，最主要和最基本的举证责任是要证明自己的商品为知名商品。而这部分的举证往往要求大量的证据。而且，中国诉讼中，对于证据的形式要求十分严格，例如书证需要提供原件，国外形成的证据需要在国外进行公证认证。此外，法官在审核证据时，通常注重是否有关联证据。例如，法官在审核合同证据时，通常会对是否有合同的履行证据进行询问。因此，作为原告，主张知名商品时，承担着沉重的举证责任，这也成为此类案件中的难点。为防止因证据不足导致不利结果，举证时要注意以下几个问题。

（1）产品的销售证据即销售发票（须带有产品名称）和宣传证据即广告（须有产品实物照片且显示包装装潢）是证明知名度最为有利的证据，应重点收集。除刊登广告的报刊杂志之外，相对应的广告合同和广告发票也是重要的关联证据，如能一并提供，证明力会更高。

（2）如前所述，提供的销售和广告证据应注意销售和广告发布的地区，尽量提供广泛区域和被告产品销售区域的销售和宣传证据。

（3）尽量提供原件，如提供原件确有困难，则可利用公证手续对原件进行复印，对原件和复印件一直进行公证。此外，例如网页证据须经过公证以保证其证据效力。

4. 案件的启示

（1）平日注重资料的保存和收集。一些企业虽然也做了大量宣传，但由于不注意保存资料，一旦发生纠纷，难以找到多年之前的宣传或是销售证据，这对企业的权利保护十分不利。因此，日常即注意保存产品知名度的相关证据，对今后可能发生的纠纷或者权利行使都大有裨益。

（2）产品的包装装潢的重要性不容忽视。特有的包装装潢也已成为一项重要的商业标识。对于包装装潢的模仿案件不能姑息。如果一旦大量模仿品长期出现在市场上，包装装潢很可能失去其特有性，最终大大损害权利人的利益。因此，建议市场监控模仿品以及发生之后及时采取措施。
 
Ⅱ　案例2（商业秘密侵权）

1.　案情简介

日本企业N社在中国设立子公司时，在日本招募了中国籍职员D氏，并派遣D氏到中国子公司担任厂长等管理职位。D氏后离职，自行开办了一家与N社生产相同产品的企业S社。S社对外发布的产品目录上显示的产品性能数据与N社的产品目录完全相同。N社质疑D氏和S社的生产技术来源，于是委托我所对应。为了获取证据，我所在向法院起诉的同时申请了证据保全。在诉状等诉讼资料转达前，在S社的工厂现场保全到S社的生产图纸数份，电脑中的设计图纸和程序若干，财务报表数份。经过数次开庭，以及对双方图纸，程序的对比，最终法院判决D氏和S社构成商业秘密侵权，应停止侵权，销毁侵权图纸，支付损害赔偿。

2.　案件争议焦点

本案涉及商业秘密侵权，最主要的争议焦点包括N社的生产技术和客户名单是否构成商业秘密，S社所使用的生产技术和客户名单是否构成对N社的侵权，此外，由于本案中，D氏提供了一份盖有N社印章的备忘录作为证据，该备忘录是否构成N社对D氏的许可也成为一大争议焦点。

（1）N社的生产技术和客户名单是否构成商业秘密
 

反不正当竞争法第10条规定“本条所指的商业秘密是不被公众所是知道的，能够给权利人带来经济利益的，具有实用性的或者权利人采取了保密措施的技术信息和经营信息。”

即构成商业秘密具有三大要件，非公开性、实用性和采取了保密措施。其中，非公开性一般由被告进行反论，而实用性通常较容易体现，因此原告需要重点举证采取的保密措施。

在本案诉讼过程中，对方主张“贵公司的技术信息和经营信息已经被公开，并且贵公司没有采取保密措施，所以不是商业秘密。”，并且提出了证人证言、专利证书、贵公司向其他公司发送的资料、网上检索结果等证据。

我方则提供了有关许可合同、公司内部规章、与员工签订的保密誓约书等作为证据，并当场演示了带有密码的管理系统，以证明N社对有关技术信息和经营信息采取了保密措施。

最后，法院认定N社的技术、方法等具有实用性和价值，并且N社采取了保密措施，满足反不正当竞争法规定的“商业秘密”的条件。

但是对于供货商名单和客户名单等经营信息，我方提供了相关名单和名单存储的管理系统作为证据。由于对于客户名单是否构成商业秘密，法院的认定较为严格，往往要求证明该名单的形成需要付出巨大努力而且名单中不能仅包含公开途径可以查询到的信息。因此，法院由于不能判明原告主张保护的供货商名单和顾客名单等经营信息在本案中是否满足商业秘密的条件，所以不承认其证据效力。

（2）S社所使用的生产技术和客户名单是否构成对N社的侵权

判断是否构成权利侵害也是侵害商业秘密诉讼的重点，现在对于此类案件在这一点上的举证十分困难。本案中因为从开始就向法院申请了证据保全，所以法院及时地保全了被告及其工场电脑里保存的文件和程序，这些证据在审判的时候起到了非常重要的作用。并且我方把被法院保全的技术资料和N社的技术资料进行了对比之后，说服了法官。

此外，我方还提供了证据证明D氏长期在N社担任了重要管理工作，有机会接触原告的商业秘密。

最终，法院判定，“本案的被告人D由于长期担任原告的管理职务，所以能够对原告的技术秘密和保密措施进行接触和熟悉。另外，如果从根据本调查明确了的事实来看，就会发现被告作为一人董事，使用的制造图纸以及在电脑里保存的图纸和技术信息与原告的图纸及其相关技术信息极其类似。根据“接触＋类似”的判断原则，能够认定两被告使用了原告的技术秘密。

（3）该备忘录是否构成N社对D氏的许可

对方提出了备忘录的证据，想要证明自己公司能够自由使用N社的技术信息。该备忘录里记载着，鉴于D氏对N社具有重大贡献，只要D氏有能力，N社允许D氏使用N社的技术生产产品，作为离职金。该备忘录上虽然没有代表人签字，但是带有N社的公章。

我方认为备忘录是D氏制造的东西，可是因为上面有N社的印章，所以对我方十分不利。并且主审法官表示合议庭对于该备忘录是否应属于技术秘密的使用许可，在讨论中有着不同的见解。如果能看做许可，那么对方就不构成权利侵害、所以对该备忘录的观点也成为争点之一。

我方主张D氏担任管理职，可以任意盖章，该备忘录应是后来在盖好章的空白纸上打印的，并且提出申请鉴定该备忘录的形成时间，但法官表示如果印章确实为真，此类鉴定很难鉴定出该备忘录的具体形成时间是否与印章同期。我方同时还提出了有关证据证明D氏离职时，公司已经另行支付了离职金，不可能允许其自由使用公司的技术秘密。

最终，经过合议庭讨论，法院认为，该备忘录里没有明确约定原告许可被告能够使用技术信息的种类和范围等。相反地，正因为记有“Ｎ社在D氏认为其有能力的场合允许其使用技术”，所以能够认定双方的技术许可约定的不明确。在这种情况下，必须根据诚实信用原则进行解释。鉴于对于制造型企业技术图纸和资料的重要性，通常情况下不会许可他人的复制和使用的，如果不是那样就会是去完全丧失竞争中的优越性。因此，关于“N社在D氏认为其有能力的场合允许其使用技术”和“认为其有能力的场合”，不应该解释为有擅自复制、模仿的能力。

3.　案件的难点

（1）提供商业秘密的载体

技术或者经营信息是无形的，诉讼中必须提交这些秘密信息的有形载体，例如生产技术图纸，程序，客户名单等。原告所主张的商业秘密的范围必须通过这些有形载体予以确定的。

但是由于权利人往往无法确定涉嫌侵权人究竟已经获取了多少其商业秘密，在提供有形载体作为证据时会有顾虑。因为即使涉及商业秘密，所有的证据都必须经过当事人双方质证才能作为事实认定的依据。也就是说原告一旦将秘密信息的有形载体作为证据提交，被告就能看到这些秘密信息，虽然被告会被要求作成保密的保证，但仍然会有商业秘密二次泄露的风险。

因此，在提交商业秘密载体作为证据时，原告经常面临两难的局面。本案中，在选择商业秘密载体的证据时，N社也存在很大的顾虑，最初在起诉时仅提供了几份图纸。尽管在举证期限内，又补充了部分图纸，但仅以几份图纸，所能主张的商业秘密范围将很有限。而且，我方在研究保全到的被告的资料时，发现了N社的生产运用程序。但由于在保全发现这些程序之前，我方并没有将N社的生产程序作为证据提交，如在看到S社的电脑资料之后再补充提交的话，很容易被被告反论，这些程序的形成时间也难以证明。于是，我方以生产程序存在于N社工厂的机器内难以提供为由，向法院申请了证据收集。法官讨论后批准了我方的证据收集申请，亲自到了N社的生产工厂。我方向法官演示了工厂生产设备中装备的生产程序以及其作用，并表明了这些程序随着工厂设备运行就已经存在。最后，在法官的面前，我方从工厂设备的控制电脑中拷贝了一份生产程序。法官也最终认可了这部分技术秘密，并且认可这些技术秘密先于被告形成。

总而言之，由于最高人民法院出过明确的司法解释，所有证据必须经过当事人双方质证，想要通过与法官协商，不让被告接触原告方提交的证据，从而回避二次泄露的风险是几乎不可能的。因此，原告方在起诉前尽量应掌握被告方所窃取的商业秘密的范围，在提供证据时，不能过少，但也不宜一次过多。而且，还应尽量多和法官沟通，在证据提供的形式上尽量取得法官的谅解。

（2）证明侵权

证明涉嫌侵权人究竟采用了何种生产技术，对于原告一直是难点。通常，商业秘密侵权案件中，是以“接触＋相似－合理途径”为判断标准。也就是说，原告如能证明被告曾经接触过原告的商业秘密，被告的产品与原告的产品相同或相似，如果被告不能证明其具有其他获取相关技术的合法途径的情况下，侵权判定成立。但即使如此，原告的举证责任仍然很重。例如，证明两者的产品相同或相似，往往就需要借助专家鉴定的方式。

本案中，对于是否构成侵权，法官多次考虑过指定有关专家进行鉴定，但最终没有指定专家，而判定了侵权，原因是因为我方申请的保全证据成功在对方工厂现场保全到了对方的生产图纸和生产程序，甚至有些图纸和程序上还带有N社的社名。而且我方做了大量的工作，对保全到的图纸与我方作为证据提供的N社的图纸（近百份）进行了对比说明，对保全到的程序与在法官面前复制的N社的程序（近千份）进行了详细的对比说明。对于我方提供的对比说明，对方未能给出反证，而法官最终依据这些对比说明认定被告使用了原告的生产技术秘密。

因此，克服这一难点，起诉时同时申请证据保全是十分有效和重要的措施。

4．案件的启示

（1）做好保密措施

采取了保密措施是构成商业秘密的一个要件。本案中，由于N社对商业秘密的管理存在一定缺陷，例如，其生产图纸在工厂随意摆放，有关生产资料并不上锁等，这在诉讼中多次受到对方的指责。我方通过一系列的证据和主张证明了我方采取了保密措施，例如图纸上带有“受控文件”字样，一些合同中有保密条款等，虽然我方的主张最终得到了法院的认可，但也颇有波折。因此，建议企业还是应该在企业内部建立一套完善的保密措施，防止泄密。

（2） 加强人员管理，与员工签订完善的保密合同

   本案中，由于涉嫌泄密人员原为高级管理人员，在职期间，其利用职务之便十分容易就获取了企业生产经营的大量秘密信息。而且，在其离职时，也没有与其明确保密义务，反而让该职员入手了一份险些被认为构成许可的备忘录协议。虽然，该协议应是该职员利用职务之便私自盖章作成的，但也暴露出N社的公司管理问题。因此，建议企业与员工，尤其是涉秘员工签订完善的保密合同，而对于即将离职的高级管理人员，为安全起见，最好能再次就离职后的保密问题签订保密合同，以约束员工的行为，并且为今后可能发生的纠纷保留足够的证据。
 

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