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北京林达刘知识产权代理事务所

互联网的成功是20世纪后半叶人类最伟大的成就之一。网络技术在为人们生活带来方便的同时，也导致了许多新的知识产权侵权形式出现，如网络域名纠纷、商标权纠纷、以及著作权纠纷等。本文通过对网络上的侵权案件进行分析，明确网络中的管辖问题、侵权责任认定问题，以及了解如何取得有效证据的问题，如果本文能对各位有些参考，将不胜荣幸。
 
一、管辖地问题

先让我们来看深圳市远航科技有限公司与深圳市腾讯计算机系统有限公司、腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司西安分公司侵犯商标权及不正当竞争纠纷一案。
 
案情简介：在该案中，原告深圳市远航科技有限公司自主开发了“挖坑”及“保皇”网络游戏软件。之后原告向国家商标局申请注册“挖坑”、“保皇”商标并获得了“挖坑”及“保皇”注册商标专用权。2005年2月起，原告发现腾讯计算机公司等三被告未经原告同意，在其网站QQ游戏注册大厅上，使用与原告注册商标一致的游戏软件。原告认为被告等三家公司已经侵犯了其商标专用权，并违反了公平竞争原则。因此，原告向西安市中级人民法院提起了诉讼。被告在答辩期间向西安市中级人民法院提出管辖权异议，西安中院经过审理，认定异议不成立，作出了驳回裁定。一审裁定宣判后，被告不服，向陕西省高级人民法院提出上诉。经过审理查明，高院认为原判认定事实清楚，予以确认并作出了“驳回上诉，维持原裁定”的终审裁定i。
 
分析

本案关键是对网络服务器所在地能否视为侵权行为地的问题。传统的商标侵权纠纷通常是以侵权行为地和被告住所地作为管辖地。法律依据在于最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定“因侵犯注册商标专用权行为提起的民事诉讼，由商标法第十三条、第五十二条所规定侵权行为的实施地、侵权商品的储藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管辖”。 而对于网络商标侵权案件的侵权行为实施地的如何确定，法律尚无规定。鉴于网络的虚拟特性和网络侵权的严峻形式，最高人民法院发布了这样一个司法解释，即最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，该解释第一条就规定：网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。由此，我们认为参照此规定可以认为在侵犯商标专用权的纠纷中网络服务器所在地也应视为侵权行为实施地。回溯到该案当中，我们认为两个法院的裁定都是很正确的。
 
结论

根据我国商标法和民诉法的相关规定，传统商标侵权行为的管辖权是基本清楚的。但对网络商标侵权的管辖权问题，法律尚没有明确的规定。但我们认为，在确定网络商标侵权案件管辖权的时候，可以参照最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中规定。
 

二、侵权责任的判定问题
 

在分析侵权责任的认定之前，我们先来看这样一个案例，是关于大众交通公司、大众搬场公司状告百度网讯公司、百度在线公司与百度在线公司上海分公司侵犯商标专用权与不正当竞争纠纷一案。
 
案情简介：该案中，原告大众交通公司享有“大众”注册商标的专有使用权，原告大众搬场公司享有“大众”注册商标的排他许可他使用权，2007年，两原告发现被告百度网讯公司等三公司在百度网站上的“竞价排名”和“火爆地带”两个广告栏目中擅自使用两原告享有的“大众”注册商标，随后向上海市第二中级人法院起诉，主张百度网讯公司等三被告构成商标侵权及发布虚假广告的不正当竞争行为。法院经过审理认为没有证据证明三被告有为第三方网站实施侵权行为提供便利的主观故意，故百度网站不应该被认定为直接实施了商标侵权行为，但三被告未尽合理注意义务，主观上存在过错，客观上帮助了第三方网站实施了商标侵权行为，并造成了损害结果，因此与直接侵权的第三方网站构成共同侵权，应当承担民事责任，但仅仅是就其帮助侵权行为承担相应的民事责任ii。
 
分析：

讨论直接侵权与间接侵权的认定。通过本案，我们不难看出，法院在认定百度网站是否构成侵犯原告商标专用权时区分了直接侵权行为和帮助侵权行为。其实，在网络侵权理论中，为了更为有效的保护权利人的权益，学者们创造出了网络侵权的两个归责原则，即“直接侵权”和“间接侵权”。前者是指未经权利人许可，也缺乏“合理使用”、“法定许可”等法定抗辩理由，擅自实施受权利人专有权利控制的行为；后者则是相对于“直接侵权”而言的，指行为人实施的行为虽然并不受任何一项权利人专有权利的控制，但却因与“直接侵权”行为存在某种特定关系而被法律认定为构成侵权。因此，要将不受“专有权利”控制的行为定为侵犯商标权的行为，该行为必须具有可责备性，即行为人具有主观过错，且在客观上实施了教唆、引诱、帮助的行为。
 
结论

我们认为，网络服务提供者应该包括技术服务提供者和内容服务提供者。所谓技术服务提供者，主要指提供接人、缓存、信息存储空间、搜索以及链接等服务类型的网络主体；所谓内容服务提供者，是指主动向网络用户提供内容的网络主体。在该案中，百度网站扮演的角色是网络服务提供者，确切的说是技术服务提供者，百度公司在该案中最后承担的责任是帮助侵权责任。那么网络服务提供者在网络侵权案件中的责任该如何认定呢？我们认为可以归纳为以下几种：

1、直接侵权责任。对于网络服务提供者主动实施的商标侵权行为，只要符合法律规定的构成要件，就应当承担商标侵权责任。

2、间接侵权责任。网络服务提供者在没有主动实施侵犯商标权的行为并对网络用户的侵权行为不知情的情况下，存在一定的注意义务时，只可能承担间接侵权的责任。如上述案例中百度网站的帮助侵权责任。

3、“取下”义务。新公布的《侵权责任法》第36条第2款iii规定了当存在网络用户利用网络服务实施侵权行为时，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。如果网络服务提供者接到通知后没有及时的采取必要措施，则网络服务提供者要对因为其未及时采取必要措施而导致损害扩大的部分与直接侵权者承担连带责任。

4、过错责任。当网络服务提供者（特指技术服务提供者）知道网络用户利用其网络服务实施侵害他人商标权时，未采取必要措施的，应与该网络用户承担连带责任。这里网络服务提供者承担侵权责任的前提是“知道”他人利用其网络服务实施侵权行为。有人提议应适用无过错责任，笔者认为不可。在网络发展初期，有的国家的法院曾经以无过错责任判决此类网络服务提供者承担侵权责任，但随着对网络问题的研究越来越深人，研究者逐渐认识到，提供技术服务的网络服务提供者并不直接向公众提供信息，只是为网络用户发布或者检索信息提供平台，每天面对海量的信息，在技术上无法逐一审核，与传统著作权领域中出版者的地位不尽相同，令此类网络服务提供者承担无过错责任责任可能使其承担过重的义务，远超出其能够承受的范围，不仅危及网络行业的正常发展，最终将损害社会公共利益。
 
三、网络侵权中的取证问题

关于网络侵权中的取证问题，在实践中的一个典型案例就是新传在线（北京）信息技术有限公司与中国网络通信集团公司自贡市分公司信息网络传播权纠纷一案。
 
案情简介：该案中，原告于2006年7月11日取得了中影华纳横店影视有限公司出具的著作权授权书，获得电影《疯狂的石头》在中国大陆地区的网络传播权，时间为三年。后来，原告发现被告自贡网通在其网站上实施了提供电影《疯狂的石头》在线播放服务，遂提起诉讼，主张被告自贡网通侵犯了其对电影《疯狂的石头》的网络信息传播权。为此，原告提交了四川省成都市蜀都公证处出具的两份公证书。法院经过审理认为，原告所提交的公证书由于某些原因被认定为缺乏真实性和客观性，不能作为定案的根据，故判决不支持原告的诉讼请求。原告不服一审判决，向四川省高级人民法院提出了上诉。四川高院经过审理，判决维持了原审判决。原告仍然不服，后又向最高人民法院申请了再审，但最高院经过审理后驳回了原告的再审申请iv。
 
分析

所有的网络侵权案最终都会遇到一个核心关键点，那就是如何取证的问题。网络侵权涉及的侵权证据是电子证据，而电子证据是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。由于网络上的内容是不断更新、不断变化的，人们可以对网上的内容随时做出较大的修改或增删，且此前的内容难以复现，这就使得网络侵权案件的取证相对于传统的侵权案件要复杂的许多。因为网络侵权案件的特殊性，用公证的形式来保存证据，成为现阶段大部分该类案件取证时的首选。但是，随着网络技术的发展，传统的公证手法也受到了新的挑战。

该案中，原告提交的公证书被认定缺乏真实性和客观性，不能作为定案的根据主要是因为该公证书涉及的公证行为是在新传在线委托代理人提供的场所进行，公证所用的电脑及移动硬盘亦由该代理人提供，并由该代理人进行具体操作，该公证书并没有记载是否对电脑及移动硬盘的清洁性进行检查等内容，且在技术上确实存在可以预先在本地电脑中设置目标网页，通过该电脑访问互联网时，该虚拟的目标网页与其他真实的互联网页同时并存的可能性。这样的话，公证书所记载内容的真实性和客观性就会遭受质疑。
 
结论

我们认为，在网络侵权案件中，当事人取证时应注意以下几点：

1、要及时的提取证据。应该说这点在所有的案件取证过程中都是非常必要的，由于网络的特性存在，证据的及时提取在网络商标侵权案中显得至关重要。

2、要全面并有针对性的提取证据。这也是法律上经常提到的证据的关联性。在实践中，当事人如果发现觉得是有用的证据，都因该把它们固定下来，因为网络的瞬时性会使人在短时间内很难做出有效的判断，虽然有些证据看似无关，但往往能对其他的证据起到印证的作用。

3、由于网络技术的发展，电子数据在很多时候是很容易修改，甚至是虚拟伪造的，因此公证时应该在中立的第三方服务器上进行取证。在实践中就可以表现为到公证机关或是律师事务所的独立计算机上进行取证。

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（2010年）