网络证据的审查和取证

前言

网络证据是指从不同网络终端获取的信息载体。生活中常见的手机短信，电子邮件，实时拦截的网页以及网页上的视频及照片等，都有可能成为证明案件事实的网络证据。在知识产权案件中，网络证据的适用相对较多。如专利无效案件中，当事人常常运用网络上采集到的照片、视频等来证明某一发明在申请专利前已经公开，缺乏新颖性，从而丧失获取专利的资格。又如著作权侵权案件，网络上未经当事人允许发布的网络小说，其本身既是侵权的对象，又是证明侵权行为存在的网络证据。可以说，作为电子证据的一种，网络证据已经成为当前知识产权司法和执法过程中，不可忽视的证据类型。

一般说来，网络证据是电子数据证据的一种，应依据电子数据证据相关法规进行审查。我国现行有关电子数据证据的法律法规较少，主要是新的《民事诉讼法》第六十三条第一款第（五）项和新的《刑事诉讼法》第四十八条第第一款第（五）项对于电子数据证据的规定。根据以上规定，包括网络证据在内的电子数据作为一种新型的证据形式，已被写入两大诉讼法，属于合法的证据形式。但是，有关网络证据审查标准、取证方式及公证认证等均无规定，实践中也只是按照证据的一般原则对证据查证核实，即从证据的客观真实性、关联性以及合法性三个方面判断网络证据可否被采纳。

网络证据的特点是可以通过不同地点、不同空间在网上获取，但同时也较容易修改而不留痕迹。这些特点使得网络证据在适用中，一直存在着较多的争议。如何有效地取得网络证据，是知识产权领域乃至整个司法程序需要关注的问题。本文将从实务中寻找网络证据审查的标准，以期为未来的知识产权诉讼和其他程序中的网络证据取证提供借鉴。

一、网络证据审查实务

（一）客观真实性审查

网络证据的客观真实性，是影响网络证据证明力最重要的因素。在大多数案件中，主要因为网络证据材料可能被修改等原因而使证据材料丧失客观真实性，从而不被采纳。对于网络证据客观真实性，应当主要从网络证据的表现形式、网站的内在管理机制、网站与当事人之间的利害关系、网络证据的形成、网络证据的存储、网络证据的传送与接收、网络证据的收集、网络证据的完整性等方面加以审核认定，确定网络证据是否经过修改。

如湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司诉郴州市长虹网吧侵犯著作权纠纷案¹中，原告快乐阳光公司为证明被告郴州市长虹网吧以营利为目的在其网吧内设立影视点播业务，向用户提供了涉案电视剧的在线播放服务，向法院提交了六份证据。其中的证据五，郴州市福城公证处（2010）湘郴福证字第0532号公证书，该公证书证明被告郴州市长虹网吧未经许可提供了《丑女无敌》（第二季）电视剧的在线播放服务。证据六，《丑女无敌》（第二季）网络信息打印件。拟证明：《丑女无敌》（第二季）的首播时间是2009年1月12日。法院对原告快乐阳光公司提交的证据审查，认定证据五客观真实合法，应当采纳为本案的定案依据；证据六来源不清，本院不采纳为本案的定案依据。证据五之所以能够被采纳，原因在于，证据五显示，湖南省郴州市福城公证处于2010年3月24日下午对被告郴州市长虹网吧进行保全行为如下：一、在网吧前台办理登记手续并领取上网号，打开随机选定的电脑，输入上机卡上的相应内容，进入电脑桌面。二、在电脑上将本公证员提供的移动U盘与电脑连接，安装运行“屏幕录像专家专业版”软件，并用该软件对在电脑上的操作过程进行屏幕录像。三、点击电脑桌面上的“五洲影院”快捷方式，进入网址为www.5zfilm.com:59000/index.asp的页面，搜索“丑女无敌”，点击播放了电视剧“丑女无敌第二季（全）”第二、二十八、四十三、六十四集。四、将屏幕录像保存到移动U盘中。断开移动U盘，交回本公证员。湖南省郴州市福城公证处证明与上述公证书相粘连的光碟是现场录像所刻录，其记载的内容与现场操作过程一致。湖南省郴州市福城公证处于2010年5月13日作出（2010）湘郴福证字第0532号公证书。法院审查认为，公证书所描述的内容能够证明网络证据来源客观真实有效，因此该证据被采纳。

又如专利复审委员会（以下简称复审委）2010年11月10日编号WX15568的专利无效决定中，无效请求权人申请无效国家知识产权局于2010年03月10日授权公告的200930309077.7号、名称为“包装盒（饰品）”的外观设计专利。本案中，请求权人提交了一份经公证的网络证据，用以证明该外观设计专利的图片在申请前已经公开于中国义乌小商品团购网。复审委经审查认为，一般而言，来自信誉度较高网站的网络证据具有较强的证明力。当对互联网信息证据的公开时间产生异议时，可以考虑无关第三方、网络提供商提供的证据。Www.ccctg.com为中国义乌小商品团购网的网站地址，用于提供商品商情、发布广告等，从该网站的设置内容来看，其属于商业网站，其知名度也不足以使其被认定为属于信誉高的网站。再结合该网站发布信息的目的和方式来看，提供某些商品的商家或信息提供者能够自行修改自己商品的各种信息。因此，中国义务小商品团购网提供的信息的发布日期具有一定程度的不确定性。因此该证据不足以被采纳。

从以上两个案例可以看出，不论是从主观角度，分析网络证据来源方是否与当事人具有利害关系，还是从客观方面，分析网络证据是否具有被修改的可能性，影响网络证据客观真实性重要的因素主要是网络证据的来源。因此，来自无关第三方，从技术上无修改可能性，抑或是可证明未被修改的网络证据才更会更有可能被认可。

（二）合法性审查

证据的合法性指证据的形式、收集证据的主体及收集证据的程序合法。包括实体合法和程序合法。网络证据作为证据的一种特殊形式，同样需要符合合法性要求。

有关实体合法，如前文所述，根据最新修改的民事诉讼法以及刑事诉讼法，电子数据已经成为证据类型的一种，而网络数据在电子数据的范畴内也因此而受到法律认可，成为一种法定证据。根据最高人民法院《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，已为有效公证文书所证明的事实，当事人无需举证证明。随着网络证据不断被广泛应用，通过公证方式保全网络证据正被越来越多的作为预防和解决网络纠纷的有效途径之一。但是，在实务中却缺乏指导网络证据公证认证的法律法规，何为网络证据的“原件”，如何公证该原件等均是由经验所决定。

有关程序合法，一般情况下，经过公证认证的网络证据极少数会出现程序不合法的情形。但是, 如公证之前未清理所用电脑、网络设备等确保设备无信息安全隐患，或者所公证的网页不是通过从具有较高公信力的搜索引擎链接获得，而是在IE浏览器的地址栏中键入网页地址直接获得的，则网络证据的来源将无法确定，网络证据将出现不合法的情况。

如北京网尚文化传播有限公司与海南佳禾民航酒店管理有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷上诉案²中，二审的争议点是本案的诉讼时效是否符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，侵犯著作权的诉讼时效为两年，自著作权人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。对于存在多次侵权行为或侵权行为处于持续状态的，“侵权行为之日”应理解为“最后一次侵权行为之日”。本案具有争议的时间是2009年3月5日，该日期是否应当作为本案诉讼时效的起算点，各方当事人意见相左。法院认为，2009年3月5日能否作为本案诉讼时效的起算点，取决于《03469号公证书》能否证明佳禾公司于2009年3月5日存在侵权行为。法院查明，本案用于公证取证的房间及电脑并非在公证之前由公证人员所控制，亦非由公证人员随机指定，也未由宾馆前台随机分配，而是一直处于网尚公司委托代理人刘晋卿的实际控制之下。由于在技术上虚拟的目标网页与真实的互联网网页能够并存，因此对于当事人提供的网络侵权公证证据，应根据网络环境和网络证据的具体情况，按照电子证据审查的真实性和完整性标准，审查公证证明的网络信息是否来自于网络而非本地电脑，并在此基础上决定能否将公证书作为定案依据。《03469号公证书》并未记载公证人员是否对该电脑及移动硬盘的清洁性进行检查，该公证书虽能证明在公证员面前发生了公证书记载的行为，但还不足以证明该行为发生于网络环境之中。另外，《03469号公证书》虽显示海口佳禾快捷宾馆4009房电脑能播放涉案影视作品，但播放界面均未显示具体的网址，未记载具体的侵权网页，亦无涉案影视作品的链接地址、存储位置等信息资料，不能排除涉案影视作品本身存储于用于公证的电脑硬盘之中，公证文书所附的截图系直接从该电脑硬盘获取，并非通过网络获取的可能性。由此案例可见，经过公证保全的网络证据必须符合相关法律的规定，如果无法确定网络证据的来源，则该网络证据将不会被采纳。

（三）关联性审查

网络证据的关联性，即网络证据的内容和待证事实之间存在的某种联系，可以使网络证据具有可以证明待证事实或者反证待证事实的效力。实务中，证据关联性的薄弱主要表现在：证据证明的不是待证事实本身，而是与之相关的其他事实。

如复审委2009年5月7日编号WX13337的专利无效决定中，无效请求权人以专利在申请前已经在网络公开为由要求无效国家知识产权局于2006年8月9日公告授予的、名称为“壁装支架”的第200530070012.3号外观设计专利权。审查中，请求权人提交了一份经公众认证的网络证据，内容为2009年1月13日网页中产品信息已经公开的公证。内附网络打印件（共72页），其中记录了网络打印件的网上搜索过程等。复审委认为，对于以公证书的形式进行网络证据保全的，在没有相关信息表明证据的公开时间，而公证时间又晚于本专利的申请日的情况下，该证据不能作为判断本专利是否符合专利法第23条的规定的证据。

又如张某与上海朗某信息科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷上诉案³中，上诉人张某在二审庭审时提交了补充证据（2011）沪东证字第14025号公证书。该公证书系张某于2011年7月1日，在上海市东方公证处通过公证处的电脑，登陆红薯网并注册成为红薯网用户的过程录像。上诉人张某提供上述证据，旨在证明任何人注册成为红薯网用户，均需登记相应的电子邮箱地址。被上诉人对证据的关联性提出异议。被上诉人认为，上诉人提交的公证书只能证明在2011年7月1日注册用户时需登记邮箱，涉案作品上传用户“梅以格”系于2010年7月9日注册。红薯网自2009年12月25日第一版上线后，至今已改版六次。此前在红薯网注册网络用户，并不需要提供电子邮箱地址。被上诉人朗某公司为证实其上述主张，提供（2011）京东方内民证字第5741号公证书作为反驳证据。该公证书系与“梅以格”同一天注册为红薯网用户的其余网络用户“kangushi”、“九曲幽冥”的登记资料。上诉人对该证据真实性、合法性、关联性均有异议。二审法院综合双方当事人补充提供的证据，认为上诉人张某与被上诉人朗某公司提供的证据均与本案事实不具有关联性，未予采信。

从上述两个案例看出，关联性是网络证据能够证明待证事实的前提。在能够通过公证或其他形式证明网络证据的真实性，以及通过法院审查验证了证据的合法性的基础上，如网络证据不具有与待证事实的关联性，也不会被采纳。

二、网络证据取证

（一）网络证据选取时的留意点

1.保留证明网络证据出处的信息

由于网络证据的隐秘性、易修改性，如果没有其他佐证证明，仅凭网络证据本身不足以证明证据的真实性。实务中，为了证明待证事实，提高网络证据客观真实性的首选是采取公证的方式。但是，经过依法公证后的网络证据仍然有可能具有瑕疵。当事人在证明网络证据的真实性以及合法性时，一定要注意保留能够反映网站的性质、规模、知名度、信息管理方式、是否与当事人有利害关系等信息的材料，使以上证据与网络证据形成证据链，从而加强网络证据的证明力。比如网站经过工信部认证过的信息，网站域名的whois信息等，均可以显示出网站的来源或者背景。保留这些信息，有利于提升网络证据真实性的说服力，从而使证据更加容易被采纳。

2.挑选公信力强的网站取证

在网络证据存在于多个不同网站的情况下，应尽可能选择具有公信力的网站进行取证，如国家行政机关的官网，不易更改的非政府组织官网，以及其他当事人不具有修改可能性，而网络证据本身也很难变动的网站。而这些有公信力网站的链接也最好通过公知的搜索引擎，如Baidu或者Google等进行查找，如果是人工手动输入，则很有可能会被质疑网页是否已经是存在电脑上而非是从网络上打开。特别需要指出的是，当网站是否可能更改无法断定时，也可以通过将网站后台信息未修改的事实进行公证，由此来证明网络证据是具有客观真实性的。另外，因为考察网络证据真实性的时候，可能会因为网站与当事人之间的利害关系而使证据丧失客观性。因此，如果是当事人直接或间接经营的网站所取得的网络证据，是肯定无法被采纳的。

3.缩短公证时间与证据产生时间的差距

因网络信息较易被修改，不论是在网络证据产生后进行公证，抑或是在法庭当庭演示，均有可能因与证据产生时间不吻合，而容易引发质疑。因此，当事人一经发现网络证据，应及时进行公证，以使证据维持在最初的状态。实务中有这样的情况，在当事人经公证保全了网络证据之后，当庭操作时，无法调出公证时所搜索到的证据，这也容易造成证据不被采纳。为避免该种情况的发生，笔者认为应尽量减少网络证据产生以及公证的时间之间的差距，这样才能有效地确保证据与待证事实之间的联系。

（二）科学地进行公证

所谓公证制度正是基于“眼见为实”对证据本身的证明，但这一原则已经被网络证据的复杂性打破，即使是亲眼见证的网络证据也有可能受到真实性的质疑。因此，对网络证据进行公证具有与其他证据公证不同的注意点，当事人在对网络证据进行公证认证的过程中，需要注意公证的地点、方式等。

1.注意网络证据公证的地点和硬件设备

根据大量案例的经验来看，通过公证处电脑采集并公证的网络证据，更容易被对方及利害关系人所承认和被法院所采纳。如无法在公证处采集，而只能到公证处以外去进行保全操作，公证员应当在办理公证时在现场记录中对地点、时间、参与人员、网络连接设备、连接方式、连接过程进行详细记录，在使用非公证处的电脑时必须进行硬盘环境的考察以及网络连接的确认，以上是为了防止申请公证人对该非公证处的电脑进行修改或其他影响公证依法进行的操作。

2. 取证过程不留瑕疵

在办理网络证据公证时，公证申请人应事先提供详细的书面操作流程，公证员对操作流程进行认真审查，如果公证员无法准确把握保全的内容和操作程序，应及时请教专业技术人员，必要时聘请专业技术人员参与取证。取证时，操作人员应严格按照预先制定好的操作流程操作。公证员在现场记录中对操作过程的每个步骤应作详细的记录，必要时可以对保全过程进行录像。

3.根据网络证据形式进行不同的保全

由于网络证据为电子证据，除具备一般证据的特征外，还具有多重性、可修改性等特点。通常有如下表现形式：网页页面、图片文件、程序文件、多媒体文件。

对于一般的网页页面和图片文件，通常采取实时打印的方式进行保全。这种方式操作比较简单，涉及的中间环节较少，直接使用浏览器中的打印功能即可实现。需要注意的是，打印前应设置好打印机的参数，保证页面能被全部打印，必要时也可采取缩小比例后打印。对于网页中嵌有FLASH或其他网页插件的页面，采取截屏、使用第三方软件记录页面或是对电脑操作的全过程现场摄像的方式予以保全，这样可以最大程度的反应和固定网页的状态。对于程序文件和多媒体文件通常采取复制的方式进行保全，即将数据原样复制到物理存储介质（如移动硬盘或光盘）中保存。在使用移动硬盘或U盘等设备时，应事先对该电子设备进行“洁净处理”，即通过对存储介质采取“格式化”、“杀毒”等方式确保所保存的数据真实性以及数据来源的唯一性。对保存后的数据应重新打开检查并再次进行病毒检测。对于用光盘介质来保存电子数据的，应根据电子数据的类型和数据大小来选择存储介质（CD盘或是DVD盘），这样即经济又避免技术上所带来的障碍，如对于视频等多媒体数据最好使用DVD盘刻录保存，防止出现无法读取的情况。光盘刻录后，应及时密封。公证员应对保全证据的过程进行全面详实的工作记录。包括保存方式、储存设备类型、电子设备的“清洁性检查”、文件下载时间、光盘刻录时间、光盘刻录份数等等。在取证过程如遇到停电、网络信号中断、下载过程中断等情况，也应如实记载。

结语

随着计算机技术的发展以及网络的深度普及，网络证据越来越重要，极有可能成为决定案件胜负的关键。

我所经办的大量无效案件以及知识产权纠纷诉讼案件中，大量运用到网络证据，从而积累了诸多网络证据取证的经验。

本文即是基于我所的经验，对网络证据的审查标准和取证的留意点进行了总结。如对各位有所帮助，不甚荣幸。

我所也十分乐意用我所的经验为希望利用网络证据的各位提供服务。如有任何疑问或要求，请随时联系。

（2013年）