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北京林达刘知识产权代理事务所

前 言
 

互联网在潜移默化中改变着人们的生产、生活方式，对知识产权也在产生着重大影响。互联网技术的发展一方面将知识产权的相关信息快捷、高效地进行传播，促进了知识产权的发展，并且产生了如域名这样的新类型知识产权。但互联网环境同样也为知识产权的侵权提供了更加便利的条件，同时互联网技术的应用使得对域名等新型知识产权的保护也日益重要起来。

本文将对当前互联网环境下知识产权侵权的基本类型和基本对应策略以及发生较多的几种侵权行为的具体应对方法进行了介绍，希望能对企业在互联网环境下更好保护知识产权提供一点帮助。

第一章 中国互联网环境下知识产权保护的现状及概要

一、互联网环境下知识产权保护现状
 

中国互联网络信息中心（CNNIC）于2014年7月21日发布了第34次《中国互联网络发展状况统计报告》（以下简称《报告》）。据该《报告》显示，截至2014年6月，中国网民规模已达到6.32亿，较2013年底增加1442万人，互联网普及率为46.9%，较2013年底提升了1.1个百分点。同时截至2014年6月我国网站数量已达273万个，网络用户购物规模已达到3.32亿，网络购物市场交易规模达到1.85万亿元。

随着互联网的普及以及网络交易的迅速发展，互联网络也成了知识产权侵权案件的高发地带。以网络著作权侵权为例，根据国家版权局不完全统计，自2005年起至2014年，共发生网络侵权盗版案件4241起，涉案金额共计783万。行政执法机关依法关闭侵权盗版网站1926个，没收服务器及相关设备1178台，移送司法机关追究刑事责任案件322件。可见，伴随互联网的不断发展，对于网络环境下知识产权的保护的重要性也日益凸显出来。

互联网环境下的网络知识产权侵权与传统知识产权侵权相比，也具有自身的特征：

首先，被扩大化的网络知识产权的无形财产权性，使得知识产权侵权更加便利。在互联网环境中，知识产权所具有的无形性在互联网环境下被表现的更加明显，知识产权的客体都被表现为数字化的电子信号，被感知的也只是互联网终端屏幕上的数据成像。也就是说，传统的均为有体物，但是网络环境下传输的文字、声音、图像等都是将这些知识产权保护客体进行数字电子化，直接导致这些客体能够更加方便地被复制、传播。

其次，网络知识产权的无国界限制性，使得知识产权保护可能面临不同知识产权保护制度的冲突。传统知识产权的地域性由于互联网的出现受到了实质性的冲击，使得传统意义上的知识产权客体可以通过网络平台快速、高效地在全球范围内传播，地域之间的界限在互联网环境下越来越被淡化。人类的智力成果被瞬间传递到其他的知识产权立法区域，这就有可能导致不同保护制度之间发生冲突。

第三，网络知识产权呈现侵权行为连锁化趋势。通过实践案例可以看出，某一个侵权行为中可能包括若干种知识产权的侵权行为。例如对多媒体这种信息集合体的侵犯，则可能涉及到对多媒体所包含的若干个著作权、商标权的侵害。[1]

第四，网络环境中对于侵权行为的举证和追责的局限性。由于知识产权权利本身就具有无形性和信息性的特点，其与其他的侵权行为相比就具有隐蔽性，对于侵权认定具有一定的难度，对侵权行为的追究具有一定的局限性。特别是互联网环境下的侵权行为，侵权的证据多为数据所以就更加隐蔽和多变。这就使得对于侵权行为的认定和追究变得更加困难。

二、互联网侵权行为的主要类型

常见的互联网知识产权侵权纠纷包括以下几种类型。

1. 将他人的商标或商号抢注为域名并使用

域名是指在计算机网络通信中为了区别网络中的各台计算机，用来表示其地址的特定的字符型标识，也就是网络上计算机的专有代码。域名作为一种新型的知识产权也应该被保护。实践中最为常见的是将他人的商标或商号抢注为域名。被抢注的域名绝大多数是属于具有较高商业价值的商标、商号或原产地名称等。由于域名在网络环境下能和商标、商号一样有区别功能,从某种意义上来说，域名在网络环境下应和商标、商号同样受到法律保护。

随着互联网的普及，关于商标、商号和域名的纠纷也不断出现。根据世界知识产权组织发布的报告称2013年该组织的仲裁调解中心共受理2585件商标域名遭抢注案件，涉及抢注的域名多达6191个，比上年增加22％，为历年之最。

2.在第三方电子交易平台上销售侵权商品

根据相关数据显示2013年，中国网络购物用户规模达3.02亿人，使用率达到 48.9%，相比2012 年增长6.0个百分点。团购用户规模达1.41亿人，团购的使用率为22.8%，相比2012年增长8.0个百分点，用户规模年增长68.9%。随着网络交易规模的不断扩大，第三方电子交易平台也成了知识产权侵权品销售的“重灾区”，相关报告称2012年1至6月，淘宝网共处理侵犯知识产权商品信息约4700万余条。互联网第三方交易平台之所以成为销售知识产权侵权产品的“重灾区”，一方面是由于商家追求利润的结果。另一方面，则反映出我国现行网络知识产权监管的缺失和相关法律的无力。使得知识产权权利人的权利在现行法制环境下不能得到有效的保护。

3.通过网络擅自盗用或传播他人作品

如上述国家版权局的统计数据，随着互联网的不断发展，网络著作权侵权纠纷也逐渐增多。同时，网络著作权侵权纠纷案件在著作权纠纷案件中所占比重越来越大，已成为著作权纠纷案件的主要类型。

4. 网站上非法使用他人商标或商号

商标和商号之所以是企业重要的知识产权权利，主要是因为其具有重要的识别功能。不法分子就是利用这一识别功能，在网站上非法使用他人的商标或商号进行宣传，以期达到混淆视听的效果。

5、损害商誉、虚假宣传等不正当竞争行为

根据国家工商总局发布的通报显示，2013年3月至12月在对国内20余家主要网站广告发布情况进行监测抽查发现，严重违法广告约占广告总量的33%。由于网络具有开放性、不确定性和隐蔽性等特点，通过网络这种新媒介进行“不正当竞争”更加难以监管。网络不正当行为主要包括假冒或仿冒、虚假广告、侵犯商业秘密、损害商誉等。

6、将他人商标或商号抢注为微博、微信等用户名或App移动应用程序名并使用

《报告》显示截至2014年6月,我国微博的用户也急速增长，已经达到2.75亿，网民使用率达到43.6%。随着微博使用率的普及，与之相关的商业价值也愈发凸显出来，越来越多的用户把微博看作是一种重要的宣传途径。有些微博用户甚至效仿抢注域名，将他人注册商标恶意抢注为微博用户名意图谋取不法利益。

此外，根据互联网数据中心（DCCI） 2014年中国移动互联网调查数据显示：中国移动互联网网民规模在2012年已超越PC互联网网民，2013年中国移动互联网网民规模达到6.85亿，增速达18.4%。同时根据DCCI的预测：到2015年中国移动互联网网民规模将会到达8.60亿。同时网民对于各种App移动应用程序的使用率也在快速增长，据统计我国截止2011年底App数量增长了202.5%， App移动应用程序已超135万个。中国已经由传统互联网时代迅速进入移动互联网时代，在移动互联网中App移动应用程序也已经成为网民接入移动网络的最主要途径，具有重要战略价值。在此背景下，将App移动应用程序名称注册为他人知名商标或商号的事例并不鲜见，App名称势必成为继域名、微博用户名和微信用户名之后，又一个遭抢注的重点领域。

三、互联网环境下知识产权侵权行为应对的基本策略

1.明确侵权行为的实施主体

首先，应明确侵权行为的实施主体，这是采取下一步对策的前提。互联网具有隐蔽性、可变性等特点。因此对于实施主体的鉴别相对于其他类型的知识产权侵权更加困难。权利人可以从以下几个方面查明侵权行为者的信息，查到确切的公司名称之后进而可登录全国企业信用信息公示系统（http://gsxt.saic.gov.cn）查询该市场主体的基本信息。
 

2.确认是否侵权

在确定侵权人的信息之后，还应针对自身权利状况和对方的侵权行为进行评估。知识产权权利人应根据自身权利、对方侵权行为的性质、实际情况以及证据保全的情况，确定具体的对应策略。应对侵权人是否享有相关权利等情况进行调查，并确认对方享有的权利是否有效，若对方权利有效，有必要对自身权利情况和弱点进行梳理。一般情况下应从以下几个方面进行分析。
 

 
3.侵权证据的保全

互联网侵权案件中经常使用的公证手续包括以下几种。
 

4. 可采取的法律手段

警告和电话交涉
 

警告函作为自力救济的一种方式经常被使用,主要用于那些侵权行为轻微，且需控制解决成本的案件。警告函本身并不具有强制效力，因此警告函发送之后侵权人是否按照权利人的要求停止侵权行为主要取决于侵权人法律意识以及态度。发送警告函之后，对方一定时间内没有回应时，可以直接和对方进行电话交涉，以律师的身份向对方施压迫使其尽快停止侵权违法行为。

请求域名争议解决中心解决
 

域名纠纷发生后，当事人可以协商予以解决。但需要提示的是，往往大多数协商只停留在电话或面谈等口头形式，因为久谈不决而错过仲裁时效的情况也不鲜见。为此建议相关权利人及时向域名争议解决中心请求裁决。权利人基于商标等在先知识产权进行仲裁的胜诉率很高。通过本措施可以以快捷简便、低成本的方式解决域名争议问题。

向工信部申诉

   
根据工信部的规定，网站主办者必须通过“工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统”报备其网站相关信息。如果发现侵权人的相关侵权网站没有在工信部备案时，可以向当地通信管理机关以相关网站未经备案为由提出申诉。就该申诉手续法律未明示，一般是通过电话和邮件方式告知相关部门侵权网站网址。

向第三方电商平台进行申诉

根据《侵权责任法》第三十六条的规定，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。
目前，国内的主要电子交易平台，比如像淘宝、阿里巴巴和京东等均建立了较为完善的知识产权保护应对体系，所以发现通过第三方交易平台销售侵权产品时，可以向这些电子交易平台投诉侵权链接，大多数情况下只要投诉理由正确、侵权行为确实存在相关侵权链接就会被删除。

向工商局等行政机关申请行政查处

除自力救济之外，针对具有实体店铺的侵权人可以选择通过行政查处予以解决。行政救济的特点是打击力度大、处理迅速等特点，还具有证据保全的效果。但是，需要提醒权利人注意的是通过行政查处进行权利救济不能向行政机关请求损害赔偿。

司法途径

诉讼适用于侵权行为较为严重，通过自力救济和行政救济不能达到预期效果，希望向侵权方施加压力使其彻底停止侵权行为并且获得损害赔偿的案件。通过司法途径进行权利救济，能对侵权人产生较大压力，可以迫使其终止侵权行为。通过司法途径能够向侵权人就损害请求进行赔偿。而且，审判程序较之行政查处程序更公开透明，能最大程度确保纠纷解决的公平性。
 
第二章 域名争议及其解决

一、域名争议概述

域名是用户在互联网上的地址，用于区别其他用户的标志，具有识别功能。根据《中国互联网络域名管理办法》第三条第（一）项的规定，域名指的是互联网络上识别和定位计算机的层次结构式的字符标识，与该计算机的互联网协议（IP）地址相对应。

域名具有唯一性的特点，即一个域名一旦被注册，那么全世界范围内的其他人都无法再注册一模一样的域名。因此，从商业的角度来看，域名作为含有一定字符的独特标识，与商标、商号、著作权等知识产权一样，能够代表企业或个人独特的商业价值，可以视为是企业或个人在互联网上的“商标”、“商号”。

随着互联网经济的巨大发展，近年来因域名注册和使用而引发的域名争议也层出不穷，其主要表现为域名与商标、商号、姓名等之间的权利冲突。就我国来说，至1996 年底, 我国己有600 多家著名企业的商标或名称被抢注, 其中包括长虹、健力宝、红塔山、五粮液、青岛啤酒、娃哈哈、全聚德等。[2]近年来该数字还在继续增长，许多著名品牌仍存在与商标相同或近似的域名被抢注的情况，如杰克琼斯案等等，而域名对一些社交网站服务以及明星姓名的不正当竞争案件，如对开心网知名服务和知名艺人周立波的姓名不正当竞争也为互联网的健康发展敲响了警钟。

二、域名争议的典型案例

1.  域名与商标权的争议
 

在绫致公司诉崔焕所等侵害“杰克·琼斯”商标权民事纠纷案[3]中，原告绫致公司经授权在中国境内享有使用“JACK&JONES”商标并提起侵权诉讼的权利，经注册享有“杰克·琼斯”商标的专用权。被告崔焕所、被告杜兴华未经许可，注册了jackjonescn.net域名，并利用该域名开办了杰克琼斯中文网。该网站在搜索结果中的网页标题显示为“JACKJONES中文网-杰克琼斯中文网-JACK&JONES中文官方网站”，网页描述中使用“杰克琼斯中文”、“杰克琼斯官方网站”等表述；在该网站首页及相关网页中大量使用“杰克琼斯中文网”、“jackjones中文网”等表述以及杰克琼斯及图标识，并配以“杰克·琼斯介绍”等内容；在相关网页源文件中大量使用与杰克琼斯、JACKJONES、jackjones等相关的文字；在“服饰目录”所列的每款服装左侧均显示有对应的实物图样和杰克琼斯及图标识。北京市海淀区人民法院经审理认为，被告的行为属于未经商标权人许可，在同一种商品的宣传、介绍和交易中使用与“JACK&JONES”、“杰克·琼斯”相同或近似的商标以及销售侵犯上述商标专用权商品之行为，其足以导致相关公众误认为上述域名、网站的所有人以及服装的提供者为绫致公司，构成对绫致公司合法权利的侵害。故于2011年4月26日判决二被告停止销售侵权服装，关闭用以销售侵权服装的涉案网站，停止使用涉案域名jackjonescn.net，该域名由原告注册使用，并判决二被告在《法制日报》和新浪网（www.sina.com.cn）上刊登声明，消除影响，并赔偿原告经济损失及诉讼合理支出近200万元。

2. 域名与知名服务特有名称的争议
 

在北京开心人信息技术有限公司与北京千橡互联科技发展有限公司、北京千橡网景科技发展有限公司不正当竞争纠纷上诉案【北京市高级人民法院（2011）高民终字第846号民事判决书】中，北京开心人信息技术有限公司（简称开心人公司）2008年3月开始经营一家提供社会性网络服务的网站——“开心网”（kaixin001.com）。 2008年10月16日，北京千橡互联科技发展有限公司（简称千橡互联公司）受让取得“kaixin.com”域名。千橡互联公司和北京千橡网景科技发展有限公司（简称千橡网景公司）也开办了一家提供社会性网络服务的网站——“开心网”（kaixin.com）。原告开心人公司认为其“开心网”（kaixin001.com）系知名网站，被告千橡互联公司和千橡网景公司使用“开心”作为网站名称、使用“kaixin.com”域名的行为构成对其知名服务特有名称“开心网”的仿冒，构成不正当竞争。北京市第二中级人民法院一审判决千橡互联公司、千橡网景公司不得在提供社会性网络服务中使用与开心人公司知名服务的特有名称“开心网”相同或近似的名称，并赔偿开心人公司40万元。开心人公司不服，提起上诉。北京市高级人民法院二审认为，开心人公司通过“开心网”（kaixin001.com）提供的社会性网络服务在2008年3月之后的较短期间即已构成知名服务，该网站名称作为网络用户识别该服务的最重要途径，构成该知名服务的特有名称，受反不正当竞争法保护。千橡互联公司在明知开心人公司通过“开心网”（kaixin001.com）提供的社会性网络服务已构成知名服务的情况下，使用该知名服务的特有名称“开心网”作为网站名称，在相同行业和领域中向公众提供社会性网络服务，使网络用户对二者提供的服务产生混淆，构成不正当竞争。故判决维持了一审判决。

3. 域名与姓名权的争议

岳彤宇与周立波关于姓名权的不正当竞争上诉案中，被告周立波于2011年9月29日，曾以其对拼音“zhoulibo”享有合法民事权益，涉案域名的核心部分“zhoulibo”与被告周立波姓名的拼音形式完全相同，且域名注册人“HongYiShen”对涉案域名既不享有合法权益，又高价转让涉案域名，其注册、使用涉案域名具有明显恶意等为由，向亚洲域名争议解决中心（以下简称亚洲域名中心）提出投诉。而后亚洲域名中心裁定支持周立波的仲裁请求，将涉案域名转移给周立波。之后，岳彤宇，作为涉案域名的实际使用人依法向法院提起诉讼。诉讼中，根据《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，双方主要的焦点是周立波是否对“zhoulibo”享有民事权益，周立波的姓名是否构成不正当竞争法上的姓名。法院在审理中依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项的规定以及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第二款的规定认为，在商品经营中使用的具有一定市场知名度、为相关公众所知悉的自然人的姓名、笔名、艺名等受到我国反不正当竞争法的保护，有权禁止他人擅自使用或禁止他人以不正当手段从事市场交易等经营活动。

三、域名争议解决的主要途径

(一)协商

域名同其他知识产权一样，是权利人可以自行处置的权利，协商解决就是很好的一种私力解决争议的途径。协商的优势在于，证据方面，协商无需像诉讼或者仲裁那样收集足够的证据，而只要在所持证据或所掌握的情况具有一定优势时，就可以向侵权方或者违反不正当竞争的一方提起争议域名的转移。时间方面，如果对方能够重视其可能构成的违法或侵权行为，那么域名争议将很快得到解决。成本方面，协商解决当然也是花费最少的。但是，协商解决也有一定的弊端。通常情况下，侵权方或者违反反不正当竞争法的一方，如果没有认识到其行为的严重性，往往对权利方的要求采取拖延或者完全忽视的态度，又或者提出不合理的域名转移费用，这无疑都将会使双方的协商陷入僵局，从而延误争议解决的时机。而且，如果仅仅通过电话或口头的方式对争议域名所涉权利进行主张，则“口说无凭”，具有错过诉讼时效的风险。

综上，针对域名争议的不同类型，协商适用的范围并无限制，无论是单纯的域名权属争议，还是复杂的域名的侵权或不正当竞争争议，协商均可适用。在先权利人可以基于实际情况和协商的优劣势综合进行选择。

（二）诉讼

域名争议诉讼作为民事诉讼的一种，在程序上同样适用《中华人民共和国民事诉讼法》及其相关法律解释的规定，在此对其与其他民事诉讼的共性特征也不再赘述。下面将着重就域名争议诉讼中对侵权或不正当竞争的认定及相应责任的法律规定进行介绍：

1. 管辖

根据《域名解释》第二条的规定，“涉及域名的侵权纠纷案件，由侵权行为地或者被告住所地的中级人民法院管辖。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现该域名的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。
涉外域名纠纷案件包括当事人一方或者双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织、国际组织，或者域名注册地在外国的域名纠纷案件。在中华人民共和国领域内发生的涉外域名纠纷案件，依照民事诉讼法第四编的规定确定管辖。”
 
2. 侵权或者不正当竞争的认定

根据《域名解释》的第四条，在域名纠纷中，构成域名侵权或不正当竞争须同时符合下列几个要件：

（1）原告请求保护的民事权益合法有效；
（2）被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译；或者与原告的注册商标、域名等相同或近似，足以造成相关公众的误认；
（3）被告对该域名或其主要部分不享有权益，也无注册、使用该域名的正当理由；
（4）被告对该域名的注册、使用具有恶意。
 
而根据《域名解释》第五条，被告的行为构成以下任一一种情形，则可认定为具有恶意：

（1）为商业目的将他人驰名商标注册为域名的；
（2）为商业目的注册、使用与原告的注册商标、域名等相同或近似的域名，故意造成与原告提供的产品、服务或者原告网站的混淆，误导网络用户访问其网站或其他在线站点的；
（3）曾要约高价出售、出租或者以其他方式转让该域名获取不正当利益的；
（4）注册域名后自己并不使用也未准备使用，而有意阻止权利人注册该域名的；
（5）具有其他恶意情形的。

但是，如果被告举证证明在纠纷发生前其所持有的域名已经获得一定的知名度，且能与原告的注册商标、域名等相区别，或者具有其他情形足以证明其不具有恶意的，人民法院可以不认定被告具有恶意。

3. 域名侵权或不正当竞争的责任

根据《域名解释》第八条的规定，人民法院认定域名注册、使用等行为构成侵权或者不正当竞争的，可以判令被告停止侵权、注销域名，或者依原告的请求判令由原告注册使用该域名；给权利人造成实际损害的，可以判令被告赔偿损失。

4. 域名争议诉讼的利弊

通过上述对域名争议诉讼特点的介绍，不难看出诉讼解决域名争议的优势在于第一，调节的范围更广，除了域名权属之争，也包括域名与商标权、域名的不正当竞争等纠纷；第二，诉讼结果即判决，效力最高，对于生效判决，当事人必须遵守；第三，败诉方需承担更大的责任，除了可能依据胜诉方的要求将域名的注册人进行变更，还需要停止侵权、赔礼道歉等。

但是，诉讼也有一定的劣势，第一，诉讼对证据的要求更高，尤其对于域外形成的证据，需要在证据形成国进行公证和认证，其他语言的证据要求翻译为中文；第二，诉讼的时间更长，普通的民事诉讼的一审一般在6个月至一年半之内方能审结，如果当事人上诉，则2~3年才能获得判决结果。第三，诉讼经济成本更高，除了取证和诉讼费之外，诉讼时律师费也是一笔不小的开销。综上，通过诉讼解决域名纠纷更适宜解决复杂的法律关系带来的争议，如域名的商标侵权或违反不正当竞争法，而对于仅仅需要域名权属转移的当事人来说，协商或后面将要介绍的域名仲裁则不失为最佳途径。

（三）域名仲裁

1. 域名争议解决机构

域名争议解决机构，又称争议解决服务提供者，其职能类似于仲裁机构，负责处理域名相关的争议投诉，并依照相应的争议解决政策和规则作出裁决。投诉者可以根据域名的类型和自身的语言选择最适合的域名争议解决机构。

主要的投诉机构如下：

（1）对于.com,.net等国际域名，可根据《统一域名争议解决政策》及其规则和补充规则提起投拆，具体可提交至以下任一已获批准的争议解决机构（Approved Dispute Resolution Service Providers）进行仲裁。

① 亚洲域名争议解决中心(ADNDRC)
② 美国国家仲裁论坛
③ 世界知识产权组织 (WIPO)
④ 捷克仲裁法院互联网争议仲裁中心
 
（2）对于.cn,.com.cn,.中国等国内域名，可以根据《中国互联网络信息中心域名争议解决办法》《中国互联网络信息中心域名争议解决程序规则》以及域名争议解决机构的《补充规则》提起投诉，具体可提交至下列争议解决机构进行仲裁。

① 香港国际仲裁中心
② 中国国际经济贸易仲裁委员会
 
在上面的域名争议解决机构当中，我所合作最多的主要是亚洲域名争议解决中心(ADNDRC) 以及中国国际经济贸易仲裁委员会（贸仲委）。

ADNDRC由贸仲委和香港国际仲裁中心在2002年共同设立，目前设有北京、香港、首尔和吉隆坡四个秘书处，分别受理统一域名争议解决政策下的域名争议投诉，其中北京秘书处位于北京市，是我所提交相关域名争议投诉的主要机构。北京秘书处共受理统一域名争议解决政策下的域名争议案件超过700件，是中国国内乃至亚洲地区解决此类域名争议的主要渠道。

贸仲委域名争议解决中心成立于2000年年底，是中国互联网络信息中心（CNNIC）指定的争议解决机构，提供.CN/中文域名争议解决服务。后贸仲委域名争议解决中心还陆续接受相关机构的委托和授权，提供通用网址、短信网址、无线网址等争议解决服务。2007年，域名争议解决中心开始以中国国际经济贸易仲裁委员会网上争议解决中心名称对外开展工作。

 2. 争议投诉前的准备

（1）事前调查或警告

在收集证据进行投诉之前，应对争议域名的注册人或使用人进行必要的调查，根据域名仲裁的相关政策或规则，主要调查内容如下：

① 注册人或使用人对争议域名有合法权益；
② 在接到有关争议的任何通知之前，注册人或使用人在提供商品或服务的过程中已善意地使用该域名或与该域名相对应的名称；
③ 注册人或使用人（作为个人、企业或其他组织）一直使用该域名且具有一定知名度；
④ 合法或合理使用该域名、不以营利为目的，不存在为商业利润而误导消费者或玷污引起争议之商标或服务标记之意图。

通过对以上内容的调查，如果未发现存在上述的情形中的一种，则可以排除注册人或使用人对争议域名的权利或合法权益，从而初步确定域名注册人或使用人的恶意，则可以依据相应的域名争议解决政策对该域名提起投诉。

（2）证据收集

① 根据《统一域名争议解决政策》，对.com,.net等域名提起的投诉：
 

 
②根据《中国互联网络信息中心域名争议解决办法》(2012年修订)，对.cn, .com.cn, .中国, . 公司等域名提起投诉：
 

 
3. 投诉

（1）证据材料及投诉的撰写和提交

① 语言

对于.cn, .com.cn等域名的投诉来说，根据《中国互联网络信息中心域名争议解决程序规则》(2012年修订)，除非当事人另有约定或者专家组在特殊情形下另有决定，域名争议解决程序所使用的语言应为中文。专家组对任何非以中文制作的文件可以要求当事人提交全部或部分中文译文。对于.com,.net等域名的投诉，根据《统一域名争议解决政策之规则》，除非当事人另有约定或注册协议另有规定，以及专家组权威人士根据行政解决程序的具体情形另行决定，否则域名争议解决程序所使用的语言应与注册协议所使用的语言一致。如果当事人提交的文本语言与域名争议解决程序所用语言不同，专家组可要求当事人根据域名争议解决程序所用的语言提供该文件的全文或部分翻译。

② 形式

应以电子形式进行提交

③ 内容

裁决请求、投诉人的联系方式、专家组的选择（可选一人或三人专家组）、被投诉人的联系方式、争议域名的信息（包括注册信息、注册商信息等）、投诉人的权利信息及相关证据、投诉理由等，投诉结尾由投诉人或其代表签署

④ 多个域名

投诉人可对同一域名持有人注册的多个域名提出投诉

（2）缴费

ADNDRC
 

贸仲委
 

	专家组构成	争议域名数量	收费总额 （人民币，元）
一(1)人 专家组		1	8,000
		2 至 5	12,000
		6 至 10	16,000
		10 个以上	由争议解决机构决定
三(3)人 专家组		1	14,000
		2 至 5	20,000
		6 至 10	24,000
		10 个以上	由争议解决机构决定

    
请注意：根据《中国互联网络信息中心域名争议解决办法程序规则》第四十八条的规定，在特殊情形下，如果举行当庭听证，域名争议解决机构可以要求当事人双方另外支付费用。该费用应当由域名争议解决机构与当事人双方和专家组协商后确定。

 
4. 争议解决的流程（图）

（1）ADNDRC (.com,.net等域名的域名争议解决流程[4])


（2）贸仲委（.cn,.com.cn等域名争议解决途径）


5. 争议解决过程中的情形

（1）域名的转移

在域名争议解决期间以及裁决执行完毕前，域名持有人不得申请转让或者注销处于争议状态的域名，也不得变更域名注册服务机构，但受让人以书面形式同意接受争议解决裁决约束的除外。

（2）争议解决程序的中止或终止

① 中止

在域名争议解决程序开始之前或其进行过程中，如果出现有关争议域名的诉讼，专家组有权自行决定暂停或终止相应的域名争议解决程序，或者继续该程序直至作出裁决。如果一方当事人在域名争议解决程序进行期间就争议域名提起诉讼，该当事人应立即通知专家组和争议解决机构。

② 终止

如果当事人在专家组作出裁决之前达成和解，专家组应终止域名争议解决程序。如果在专家组作出裁决之前，由于其他原因，域名争议解决程序已无必要或不可能继续进行，专家组应终止域名争议解决程序，除非一方当事人在专家组规定的时间内提出合理的反对理由。
 
6. 争议解决结果

（1）裁决的类型

① 撤销已经注册的域名，或者
② 裁决将注册域名转移给投诉人。或者
③ 专家组认定投诉不成立的，应当裁决驳回投诉。
 
（2）裁决的执行

争议解决机构裁决注销域名或者裁决将域名转移给投诉人的，自裁决公布之日起满10个工作日的，域名注册服务机构予以执行。但被投诉人自裁决公布之日起10个工作日内提供有效证据证明有管辖权的司法机关或者仲裁机构已经受理相关争议的，争议解决机构的裁决暂停执行，直至收到证明相关争议已经解决, 相关诉讼或仲裁已经被撤销或被司法机关或者仲裁机构驳回诉讼或仲裁申请等的证据。如有判决或仲裁做出，执行该仲裁或判决。
 
（3）域名争议投诉的救济

在提出投诉之前，争议解决程序进行中，或者专家组作出裁决后，投诉人或者被投诉人均可以就同一争议向有管辖权的法院提起诉讼，或者基于协议提请仲裁机构仲裁。
 
7. 仲裁解决的利弊

从上述域名仲裁的程序和我所的经验来看，域名仲裁相较诉讼时间更短、对证据要求相对较低，且如果当事人对域名仲裁不满，还可以提起诉讼或其他仲裁机构进行仲裁。而且域名仲裁对于注册商的约束很强，一般10天内如果没有收到司法机关或仲裁机构受理相关争议的通知，注册商会在审核当事人资质后，将应投诉人的要求将争议域名转移给胜诉的投诉人。

但是，域名仲裁仅仅能够解决域名的权属争议，而因为域名仲裁可以被司法或其他仲裁中止执行，这对于胜诉一方来说也是非常不利的。但实践中，这种情况并不多见。
 
第三章 侵权品网络销售的对应

一 侵权品网络销售的现状

1、网络购物的现状

随着互联网的普及，网络购物逐渐成为一种重要的购物形式。网络用户通过互联网检索商品信息，依靠电子订购单发出购物请求，然后通过在线直接支付或者货到付款方式进行支付，所有的商品和服务交易基本均通过网络通信手段进行。网络购物足不出户，方便快捷，近年来受到大量消费者的追捧。近年来，智能手机的广泛应用更是让网络购物的发展如虎添翼。

目前，中国的网络购物用户规模已经突破3亿。网络购物用户规模的快速扩张为网络购物市场的发展奠定了良好的用户基础，而网络购物市场的发展潜力非常巨大，发展速度也十分惊人。如下图统计显示，2013年网络购物市场交易金额接近1.85万亿元，较前一年增长了40.9%。特别值得关注的一点是，2013年网络零售市场交易总额已经占到社会消费品零售总额的7.9%。鉴于网络购物对实体购物具有相当明显的替代作用，因此可以预见，零售企业电商化转型已是大势所趋。通过下图还可以看出，自2006年开始，网络购物在中国进入了高速增长的阶段，从2006年至2010年，网络购物的交易额翻了四番。2011年起，由于计算基数变大，其增速有所放缓，但仍保持着高增长的态势。


图3-1 2006-2013年中国网络购物交易金额及增长率[5]

相比传统的交易模式，网络购物高效便利，可以节省大量时间、物力和人力。同时，网络购物不受时空地域限制，只要能接入互联网即可完成交易，打破了传统市场存在的各种障碍。另外，网络拓展了市场交易机会。一些中小企业也可以和大型企业一样，通过网络及时掌握市场供求状况，共同参与竞争，客观上也促进了网络购物服务质量的提升。

在制度层面，新修订的《消费者权益保护法》，加强了网络购物环节中对消费者权益的保护，大大提升了消费者在网络购物过程中的主导地位和用户体验，对于网络购物交易制度的完善起到明显的规范作用，促使网络购物朝着公平有序的方向发展。

2、电子商务的主要类型

网络购物如火如荼的发展离不开互联网平台的支撑，而依托互联网平台从事商业活动，就是我们常说的电子商务。从最初的网络零售，到后来形式多样的B2B、C2C、B2C等销售模式，中国的电子商务行业已经发展成为一个多领域协同发展的完整系统。关于电子商务的种类，常见的是以下几种：

（1）B2B

Business-to-Business的缩写，商家（一般为企业）对商家的电子商务，即企业与企业之间通过互联网进行产品、服务及信息的交换。交易的供需双方都是企业，他们使用Internet的技术或各种网络商务平台，完成商务交易的流程。如发布供求信息，订货及确认订货，支付及票据的签发、传送和接收，确定配送方案并监控配送等。

典型的B2B模式，如刚刚正式在纽交所挂牌交易的阿里巴巴。

（2）B2C

Business-to-Customer的缩写，指供应商直接把商品卖给用户，也就是通常说的商业零售，一般以网络零售业为主，主要借助于互联网开展在线销售活动。企业通过互联网为消费者提供一个新型的购物环境——网上商店，消费者通过网络在网上购物、在网上支付。

B2C模式是中国最早产生的电子商务模式，如今的B2C电子商务网站非常多，比较大型的有天猫、京东、1号店等。

（3）C2C

Consumer-to-Consumer的缩写，即个人与个人之间的电子商务。通过为买卖双方提供一个在线交易平台，使卖方可以主动提供商品上网拍卖，而买方可以自行选择商品进行竞价。

典型的C2C模式如淘宝、拍拍等。

另外，随着时代的不断发展，更多的电子商务经营模式得到开发和应用，如O2O、B2G、B2T、C2B等等，而对一般消费者而言，前述B2B、B2C、C2C三种模式最为常见和熟悉，是网络购物最主要的途径。

3、 侵权的主要类型

网络购物的发展过程并非尽善尽美，其自身亦存在着一定的弊端。由于网民的基数较大，网络购物的需求同时被放大，在给市场带来机会的同时也给不法商家以可乘之机。近年来，在网络购物迅速发展的背后，涉嫌侵权产品的网络销售逐渐成为知识产权侵权的“重灾区”。其主要表现为下列几种情况：

（1）生产商直销

互联网拉近了厂商与消费者的距离，涉嫌侵权产品的生产商中，极少数厂商拥有独立的线上交易能力，可直接销售其所生产的涉嫌侵权产品，大多为专利侵权产品或商标侵权产品，但也并不能排除涉及著作权侵权的产品，如盗版书籍或盗版音像制品、盗版计算机软件等。

（2）销售商代销

一般而言，多数生产商均不具有独立的网络交易能力，因此，其产品的网络销售过程往往借助其他的网络交易平台来实现。

1）交易平台代销

部分线上交易平台本身即承担了销售商的一部分职责，如京东、亚马逊、苏宁易购等，但是由于其对知识产权侵权行为存在与否的判断能力有限，因此很有可能通过正常的渠道将涉嫌侵权产品卖给消费者。另外，也不能完全排除交易平台自身明知侵权行为存在的可能性。

2）第三方商家或生产商直营店铺代销

第三方卖家或生产商直营店铺代销与交易平台代销的主要区别就在于，第三方卖家或生产商直营店铺借助交易平台，如淘宝、天猫、阿里巴巴等网站实施销售行为，类似承包摊位的商贩，而交易平台统一对其进行管理。对于所销售的产品，第三方卖家是否明知其涉嫌侵权，实务中也存在着不同的可能性。

二、侵权品网络销售的对应方法

针对前文所述涉嫌侵权产品的网络销售，如果权利人坐视不管，一方面市场份额会被挤压，导致相应产品销售额与利润下降；另一方面，无论涉嫌侵权产品为假冒伪劣产品或是模仿品，其质量一般而言均会低于权利人所生产的正品，因此就会致使相应类别产品整体评价下降，甚至会有消费者将侵权产品误认为权利人所生产。另外，网络销售也几乎没有区域的限制，一旦出现类似的情形，很可能会造成整个市场的波动。有鉴于此，权利人对于涉嫌侵权产品的网络销售应更加关注，在发现涉嫌侵权产品的相关信息时，应当积极行使权利。

从实务角度来看，具体介绍如下几种较为有效的方法。

（一）第三方投诉

第三方交易平台是网络购物的主战场，也是侵权品网络销售的高发区。2013年，仅淘宝（天猫）一家的统计，其删除涉嫌假货的商品达1亿1200万件，而较早一些的数据显示，2012年1-11月份，淘宝（天猫）处理侵犯知识产权的商品信息数量就达到8200万条。网络购物的狂潮席卷肆虐之际，也暴露出电商网络平台审核把关不严的一些问题。

网络购物交易平台作为网络服务提供者的一种，《侵权责任法》明确了其在网络交易中的义务。权利人在发现侵权行为并通知网络服务提供者之后，网络服务提供者应及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施停止侵权行为，否则将会对损失扩大部分承担连带责任，因而多数网络购物交易平台均设有权利人投诉举报的途径。其中，淘宝（天猫）以及阿里巴巴的知识产权保护系统较为完善，其他电子商务平台对知识产权的保护则稍显落后。

同时，从淘宝（天猫）和阿里巴巴的网络购物销售额占市场总销售额的比例来看，其在B2B、C2C类网站中处于重要地位，在B2C类网站上也占有一席之地。因此，绝大多数商品在淘宝（天猫）和阿里巴巴均可以顺利查找到销售店铺，换言之，如果存在通过网络销售的侵权品，多半可以通过淘宝（天猫）和阿里巴巴的途径获得其销售店的相关信息。鉴于淘宝（天猫）和阿里巴巴的知识产权保护系统相对较为完善，其判断侵权的方法较为客观公正，因此，对于淘宝（天猫）和阿里巴巴网站上存在的侵权品网络销售店铺以及相关信息，选择向第三方交易平台投诉要求删除侵权链接乃至关闭店铺，从立即停止侵权的角度来看，是最优的手段之一。无论是解决争议的时间成本还是费用成本来看，均显著优于其他维权方式。

但是，第三方投诉也有其局限性，淘宝（天猫）和阿里巴巴平台对知识产权侵权的判定能力有限，另外，由于删除链接之后原页面无法再被打开，而且涉嫌侵权商家在抗辩时会充分了解到权利人的相关权利，如果需要保全证据的情况下需要提前准备，以免证据完全灭失。
下面简略介绍在淘宝（天猫）和阿里巴巴网站使用第三方知识产权平台投诉的流程，权利人方面的主要有以下几个关键步骤：

1、投诉人信息注册

此处的投诉人既可以是权利人自身，也可以是代理人，注册信息应与企业营业信息相一致以备第三方平台进行确认，另需签署一份承诺函以保证今后提交资料的真实性与合法性。

2、权利人权利登记

此处应提交合法有效的权利证明，一般包括著作权登记证书、专利登记证书、商标注册证书等权属文件的复印件。

3、提供侵权链接及侵权店铺

将侵权品销售链接及侵权店铺提供给第三方平台，并简要说明侵权理由。

4、针对销售商的抗辩作出回应

经核实的涉嫌侵权链接会被暂时关闭，此时销售商可能会提出一些抗辩事由，针对其抗辩，可以选择由第三方平台进行侵权成立与否的判断。

上一步骤中，若销售商未予回应，则默认侵权成立，相关链接会被直接删除，若其抗辩理由难以成立，则同样会得到删除链接的结果。若其抗辩事由成立，则可能需要权利人进一步提交侵权理由详细说明或相关专业鉴定报告等依据，以供第三方平台作出进一步的判断。

由于淘宝（天猫）和阿里巴巴网站知识产权平台流程相对完整客观，因而处理侵权投诉效率也较高。相对的，其他第三方平台的知识产权保护相关投诉也需要提交权利证明以及侵权理由，但是审核期间往往较长，处理结果也可能并不尽如人意，需要根据具体情况酌情考虑是否采用该手段。

特别的，当第三方平台身份为销售者时，投诉之前务必保全证据，由于知识产权侵权证据极易灭失，而第三方平台为尽早撇清其与涉嫌侵权品生产者的关系，或者其与生产者之间存在一定关联的情况下，在得知涉嫌侵权之后极有可能将相关证据销毁或直接篡改其后台数据。同时，保全证据时也要考虑到今后存在诉讼的可能，尽量将侵权行为地或侵权结果发生地控制在北京、上海等知识产权裁判水平较高的地区，以便上述地区的法院行使管辖权。

综上，与其他救济方式相比较，由于侵权品系通过网络进行销售，因而其销售店铺可能出现在任何地方，几乎没有限制，这一特点会给行政查处以及诉讼带来巨大的难度。而通过第三方平台投诉，申请将侵权产品的销售链接进行删除，将涉嫌侵权的网络店铺予以关闭，其实施成本更低，在一定程度上也能够获得较好的效果。

（二）警告及交渉

警告作为自力救济途径的一种，是在行政与司法救济之前的常见手段。在知识产权侵权纠纷中，由于存在善意抗辩，部分生产商与销售商往往以此为理由减轻其注意义务，避免承担侵权责任。因此，通过警告的方式明确提示对方所存在的侵权行为并要求其在一定期限内改正，当超出这一期限而对方仍未改正时，即可确认对方存在侵权的故意，因此，在此意义上，警告系作为对抗善意抗辩的方式存在。同时，当对方按照要求停止侵权时，无论其是否出具停止侵权并保证不再侵权声明书，只要出现日后再犯的情形，很大程度上都会影响执法者的心证。

对侵权品网络销售而言，针对涉嫌侵权品的销售商，一般优先采用第三方投诉的形式，当第三方投诉遭遇阻碍或推进速度较慢时，可采取警告与第三方投诉相结合的方式同步推进，基本上即可有效停止其侵权行为。

而在实务中，无法通过第三方投诉或投诉收效甚微，必须依靠警告信明确提示的情形，基本上均系针对涉嫌侵权品的生产商。生产商往往通过向第三方平台提交大量不侵权证据，甚至足以对抗权利人的相应权利进行抗辩，因第三方平台的认定水平有限，对此也不能得出明确结论，故权利人需选择警告信的方式与涉嫌侵权品生产商进行正面接触，进一步施加压力。但是，作为生产商，往往具有明显的侵权故意，即使发送警告，被直接无视的可能性极大。甚至不排除其在发出催告之后，向所在地法院提起确认不侵权之诉的风险，可能导致使权利人陷入被动。

此外，实务中，如若第三方平台怠于回应投诉，或一直犹豫不决，权利人也可以根据《侵权责任法》36条第2款的规定向该平台发出警告，以敦促其尽快着手处理相关事宜。

需要注意的是，警告信并非必要的前置程序，其最大的意义在于尽快解决纠纷，然而，如果涉嫌侵权人从事模仿品制造经验较丰富，或者侵权情形比较严重时，警告信可能非但于事无补，反而会打草惊蛇致使其提前准备应对方案。如果涉嫌侵权品的生产商存在明知或应知侵权行为的可能性，则应当早早着手行政查处或诉讼事宜。

（三）行政查处

针对侵权品的网络销售，第三方平台投诉只能解决销售流通的问题，相对而言缺乏切断源头的能力，单纯采用第三方平台投诉往往会让权利人感觉陷入打地鼠似的怪圈。因此，当侵权严重、侵权品在网络上泛滥时，最好采取on-line和off-line的对策结合。即，在向第三方平台投诉，从销售环节制止侵权品流通的同时，从网上销售的线索出发，顺藤摸瓜，尽可能调查出有库存的实体销售店铺、代理店、仓库、生产者等。如能调查出侵权品从生产到网上流通的各项环节中的实体经营者，则可以通过行政查处或诉讼的手段制止生产领域的侵权行为，从根本上解决侵权品的销售。

此外，如若侵权店铺并非设置在第三方平台上，而是自行设立的网站，则无法通过第三方平台投诉的方式有效解决，需要根据该网站是否有备案来确定采取向工信部申诉的方式或者行政查处/诉讼的方式加以解决。

与诉讼相比，行政查处有下述优缺点。具体采取何种线下维权手段，还需结合案件的实际情况来具体分析。
 

 

在采用行政查处的手段时，需要注意以下几方面的问题。

首先，根据不同的知识产权侵权，权利人需要选择与之相对应的行政部门提出查处请求。具体而言，对于涉嫌专利侵权的产品销售行为，可以向生产者或销售者所在地的知识产权局申请查处；对于涉嫌商标侵权或不正当竞争的产品销售行为，可以向生产者或销售者所在地的工商行政管理局申请查处；对于涉嫌著作权侵权的产品销售行为，可以向生产者或销售者所在地的版权局申请查处。如果涉嫌侵权产品系由境外进口，则可以向该产品入境的海关申请查处。

相对而言，工商局的查处能力较强，对于商标和不正当竞争案件，如若通过调查发现了实体店或工厂，向工商局申请行政查处是较为有效的方法。

其次，查处前的调查至关重要。虽然，针对网络店铺亦可向网络销售店铺的服务器所在地的当局申请查处，但首先服务器所在地的确认也并不容易，而且侵权网站相当一部分都设在境外，仅凭借其在网络上宣称的地址等信息未必能确定其住所地，从而也难以确定具体的监管机构。而且，对于网络店铺的查处，最终效果只是关闭该网站。侵权者可以另行设立网站，再次侵权的成本很低。因此通过事前调查，锁定侵权品生产商及销售商的实体经营者，对实体经营者进行查处的话，可以更好的确保查处效果，打击侵权者，防止侵权再次发生，

（四）刑事举报

比较其他救济方式，刑事程序的启动一般比较苛刻，但在实务中也存在举报的可能，2013年，仅淘宝平台的数据显示，其协助各级公安机关办理知识产权案件共77起，抓获51个售假团伙，涉案价值超3.6亿元人民币。

我国刑法第213-220条规定了典型的知识产权犯罪行为，如刑法第213条规定的“假冒注册商标罪”，刑法第214条规定的“销售假冒注册商标的商品罪”，刑法第216条规定的“假冒专利罪”，刑法第217条规定的“侵犯著作权罪”，刑法第218条规定的“销售侵权复制品罪”等。权利人如掌握侵权人涉嫌犯罪的线索，通过其他的途径难以锁定侵权行为的实施者，可以通过举报刑事犯罪的方式请求公安机关立案侦查，并考虑在刑事附带民事诉讼中作为原告一方对被告人提出附带民事赔偿请求。由于刑事案件的处罚尤为严厉，因而在侵权事实认定上也十分严苛，只有侵权情节较为严重的情形下才会启动刑事程序。
 

 

（五）民事诉讼

在侵权品网络销售的各项对策中，民事诉讼可以给涉嫌侵权人制造巨大的压力，并且可以通过和解等形式，尽早解决争议，避免权利人陷入漫长的诉讼程序中。尤其在前述几项手段的作用不明显时，诉讼的意义就变得十分重大。
与行政查处相比，诉讼的优缺点如下。
 

 

在选择诉讼途径时，有以下几方面的注意点。

首先，对诉讼而言，前期的调查取证工作尤为重要，与查处类似，侵权品的网络销售行为的生产源头很难确定，涉嫌侵权店铺也可能并非真实地址，在申请立案之前，需要确定被告的真实身份以及住所。而且，相比查处，法院对证据的要求更高，且一般不会如行政机关，可以直接到现场进行调查取证。因而，为了取得胜诉的结果，原告必须尽可能取得充分证据，且确保证据的证据效力。例如，在进行产品的购买时，应对购买过程进行公证。

其次，对于诉讼管辖地也可能存在多种选择，目前在实务中，一般将北京或者上海作为证据保全的首选地域，尤其是在知识产权专门法院设立之后，北京、上海等城市对知识产权保护的重视程度以及司法保护水平均会显著高于国内其它地区，同时也可以在一定程度上减少地方保护主义对司法的影响。

第四章 其他主要侵权
 
一、主要侵权情形

互联网环境下，除了上述域名侵权以及销售侵权产品的网络侵权行为以外，还存在下述主要侵权行为。

1.不当使用他人商标或商号

在网络世界中，由于物体、字符、标识等表现形式的电子化、以及网络环境下易模仿、易复制等特性，降低了侵权成本，并增加了制造市场混淆的机会和手段。由于信息网络平台的快捷性和多变性，网络环境下利用他人的注册商标、商号尤其是驰名商标、驰名商号进行不正当竞争的商业混同行为层出不穷。  

商业混同行为是指经营者采用不正当竞争手段从事市场交易，使自己的商品或服务与其他经营者的商品或服务相混淆，造成购买者误认误购的不正当竞争行为。商标和企业名称都用于区分商品来源，一旦发生混淆，造成消费者的误认，不但会损害消费者的产品权益，而且，还会直接损害商标权人和企业名称权人的商业信誉。

除商品本身亦构成侵权，即前章所介绍的销售侵权产品的侵权情形之外，常见的互联网上不当使用他人商标或商号的侵权情形还包括如下几种形式。

（1）冒充旗舰店或特许经销店。

在销售商品真假混杂的互联网上，消费者在选择商品上，往往会青睐从“官方旗舰店”、“官方代理店”上购买产品。因为在消费者的认知里，“官方旗舰店”等意味着获得了品牌商的许可，进货渠道正规。

然而，在各电商网站上大量存在号称自己为某某企业旗舰店、某某公司特许销售的网店却并非都经过了权利人的许可。还有的店铺甚至伪造“授权委托书”。无论这些店铺所销售的商品是正品还是侵权品，这种未经许可，号称“旗舰店”的行为同样构成侵权。而伪造授权委托书的行为则涉嫌构成虚假宣传的不正当竞争。

（2）突出使用他人商标

还有一些网络商家在网络店铺上销售多种商品，但在页面上会突出使用知名度高的品牌，或者其实际销售的是某名牌产品的兼容品，却将兼容的标识故意显示的不清楚或根本不写明，而将他人的品牌显著标识。诸如“for EPSON”这样的标注方法。

这种行为同样容易造成消费者的混淆和误认，也构成侵权。

（3）将他人商标作为商品名称等使用

在一些情况下，商标权人的商标在同类产品上具有极高的知名度，甚至成为某种产品的“代名词”。一些网络商家将这些知名商标作为产品的产品名称使用，意图使用这样的产品名称来表示产品的性能、质量等。

根据现行《商标法实施条例》第76条规定，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。

因此，上述行为也构成商标侵权。且对于商标权人来说，即使这种商标行为有可能并非出自恶意，但对于此种商标使用行为亦不能姑息。因为这种使用行为容易导致商标显著性的淡化，如果注册商标淡化成产品通用名称，则商标权人将丧失对该商标的注册商标专用权。
 
2.通过网络擅自盗用或传播他人作品

著作权基于作品的创作而产生，其不须经过任何部门的审批，也不要求发表或登记，作品一经创作完成就自动产生权利，受《著作权法》的保护。

在2000年11月22日最高人民法院通过的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条第2款规定，“著作权法第十条对著作权各项权利的规定均适用于数字化作品的著作权。将作品通过网络向公众传播，属于著作权法规定的使用作品的方式，著作权人享有以该种方式使用或者许可他人使用作品，并由此获得报酬的权利。” 该司法解释确认了网络传播为我国著作权法所称的作品的使用方式之一，明确规定了对著作权人的上网权给予保护。

因此，在网络环境下，未经版权所有人、表演者和录音制品制作者的许可，不得将其作品或录音制品上传到网上和在网上传播。当作者依法将其作品上传后，访问者可以免费阅读和下载作品，但假冒他人作品，或未经权利人许可对他人作品进行篡改和消除，或未经权利人许可任意转载使用等，则有可能构成侵权行为。

目前给网络环境带来的法律问题最多的，是信息数据在网络上的不当传输、拷贝、利用等。根据侵权主体及侵权行为不同，这些纠纷主要可以分为如下几种类型。

一是网络平台直接使用他人作品构成侵权。

例如，2013年下半年，国家版权局陆续接到优酷、腾讯、乐视、搜狐公司等权利人对深圳快播科技有限公司和北京百度网讯科技有限公司涉嫌通过播放器软件传播侵权视频作品的投诉。11月19日，国家版权局正式立案。调查表明，快播公司和百度公司通过其运营的播放器软件，向公众提供定向搜索、定向链接服务，直接定向搜索、链接到大量盗版网站，具有一定主观过错，已构成侵犯信息网络传播权，且同时损害公共利益。12月27日，国家版权局根据《著作权法》、《著作权法实施条例》等相关规定，分别对快播公司和百度公司作出罚款人民币25万元的行政处罚。

二是网络平台虽然不是直接侵权人，但为用户提供存储空间或链接传播他人作品而构成侵权。

例如，在原告北京橙天嘉禾影视制作有限公司（下称天嘉公司）诉被告广州市千钧网络科技有限公司（下称千钧公司）一案中[6]，原告诉称，其于2012年4月10日查证发现，被告千钧公司未经其许可，在其所有并经营的56网上非法传播了原告享有著作权以及依法独占性享有该电影作品在中国大陆范围的信息网络传播权的电影《2012我爱HK喜上加囍》，并通过上述行为获得了相应的非法收益。该片于2012年6月15日在中国大陆上映，被告的侵权行为发生在上映期之前且离上映期较近，对该电影作品上映的相关收益造成了重大影响，严重损害原告的经济利益。据此，橙天公司请求判令千钧公司停止侵权，并赔偿经济损失10万元。

被告广州市千钧网络科技有限公司辩称：该电影是由网站的注册会员上传的，并非由该公司上传，因此其符合法定的免责条件；即使被告构成侵权，原告主张赔偿过高。此后，千钧公司主动删除了涉案的电影视频。

法院经审理后认为，涉案作品系网站注册会员“mablle117”上传，因此，被告在本案中仅需承担提供信息存储空间的网络服务提供者的法律责任。涉案视频存放于“电影”类别之下，被告完全有条件、有能力核实其权利来源，避免侵权视频的传播，却怠于行使该义务，放任侵权行为的发生。因此，对于涉案视频被上传至其经营的网站中进行传播，被告主观上存在过错，其行为客观上为他人实施侵权行为提供了帮助。最终法院判决千钧公司赔偿橙天公司经济损失及合理开支共计人民币1.54万元，驳回了橙天公司其他诉讼请求。原告不服提出上诉，二审法院维持了这一判决[7]。

三是个人或企业以营利或经营为目的，在网络上使用他人作品构成侵权。 

例如， 2011年1月，乐视网信息技术 （北京）股份有限公司 （以下简称乐视网公司）向杨浦区人民法院诉上海鑫洪互联网上网服务有限公司 （以下简称鑫洪公司）和上海宽娱数码科技有限公司 （以下简称宽娱公司）侵犯其著作财产权一案中[8]，乐视网公司称，其享有电影 《窃听风云》在中国大陆地区的信息网络传播权，而鑫洪公司经营的网吧在未经授权许可的情况下，擅自在其经营场所内提供 《窃听风云》的在线播放服务，并且未向乐视网公司支付任何报酬。而该影片是宽娱公司有偿提供给鑫宏公司使用的，因此乐视网公司遂将双方告至法院，并请求依法判令两被告立即停止侵权行为并赔偿其经济损失和合理费用一万元人民币。

法院经审理认为，宽娱公司向鑫洪公司提供影视软件服务时，未经乐视网公司许可就提供涉案影片，并由鑫洪公司在其经营的网吧内向不特定的公众有偿提供涉案影片的播放服务，两被告的行为侵犯了乐视网公司的信息网络传播权，应当承担相应的民事侵权责任。而鑫洪公司虽然在网吧内提供涉案影片的播放服务，但是却是以支付相应对价的形式从宽娱公司获得涉案影片，并且经查明，鑫洪公司查验了宽娱公司的相关证照，并要求宽娱公司保证对所提供影片内容在其产品平台上发生的版权问题负责，已尽到了合理注意义务，主观上无过错，因此鑫洪公司仅需承担停止侵权的民事责任，而不应承担赔偿损失的民事责任。最终，法院依法判决，宽娱公司向乐视网公司赔偿经济损失及合理支出人民币3500元，而对于乐视网提出的其他诉讼请求不予支持。原告不服提出上诉，二审法院维持了这一判决[9]。

上述侵权情形主要是涉及传媒企业，而对于一般企业而言，上述侵权情形并不常见。但有一种涉嫌著作权侵权的情形则有可能发生在每个企业身上。那就是盗用企业官网或产品宣传手册图片的行为。即，网络经营者在介绍某种商品、甚至有可能并非权利人的商品时，使用了权利人官网或宣传手册图片，制作成自己的网站或宣传手册，进行宣传。此种行为涉嫌侵犯对作品的复制权。

3.损害商誉、虚假宣传等不正当竞争行为

由于近年来网络上的广告事业迅速发展，很快成为与传统广告途径、领域分庭抗礼的一个新领域。随着我国网民人数的增多，网络广告业竟成为了我国电子商务、网络信息业获取收益的主要来源之一。

由于网络具有开放性、不确定性和隐蔽性等特点，通过网络这种新媒介发布不当广告、进行虚假宣传的行为越来越多。其中之一就表现为对产品性能、用途、生产者等做虚假宣传，从而抬高自己来引诱消费者购买商品或服务。

对此，我国《反不正当竞争法》，对在市场中作引人误解的虚假宣传等不正当竞争行为作了明确界定。该法第九条规定，经营者不得利用广告或其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。同时，该条第二款对广告经营者参与虚假广告的法律责任也作了明确的界定，广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。

例如，在今年10月国家工商总局通报的网络虚假违法广告典型案件之一的上海冀翔广告有限公司、杭州土拨鼠营销策划有限公司设计、制作、代理发布网络违法广告案。在该案中，杭州土拨鼠营销策划有限公司为从参与大溪地诺利果汁推销中获利，委托上海冀翔广告有限公司在指定网站上制作、发布其果汁产品功效广告，宣传果汁可治疗哮喘、癌症、风湿、关节痛、糖尿病等，并从8个方面宣传其果汁产品帮助人体预防和治疗癌症等内容，夸大产品功效，使用医疗用语或者易于药品相混淆的用语，误导消费者，违反《广告法》等法律法规规定。工商机关责令两当事人停止发布违法广告，并对上海冀翔广告有限公司没收广告费用28.3万元、罚款153.2万元，对杭州土拨鼠营销策划有限公司罚款191.5万元。

此外，网络中已经出现的虚伪不实的广告，除了上述对产品性能、用途、生产者等做虚假宣传之外，还有，通过贬损他人、抬高自己而进行虚假宣传的情形。具体包括，如捏造和散布虚伪事实；使用未定论事实进行误导；以局部真实诱导全部真实的感觉；以过去的真实诱导现在的真实；以模糊、歧意的词语引人误解等等，由于它的虚假和引人误解，给其他经营者带来了数不清的麻烦。

对此，我国广告法第十二条规定，广告不得贬低其他商品经营者的商品和服务。这对于计算机信息网络环境下的广告同样适用。同时，我国反不正当竞争法第十四条规定，经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。作为经营者，如果通过网络捏造、散布虚伪事实，侵害了竞争对手的商业信誉、商品声誉，就构成本条规定的不正当竞争行为。

例如，2013年10月，北京市工商局首次开出针对商家利用微博进行虚假宣传的罚单。在该案中， 北京方万源公司在微博上将其销售的“大K青葱版”手机与其他手机进行对比，并号称自己的手机“胜出”。北京市工商局认定其故意贬低甚至诋毁其他生产经营者的商品，侵害了他人的商业信誉，构成不正当竞争。同时，其所谓自己的手机“胜出”夸大其词，构成虚假宣传，给消费者造成误导。以虚假宣传、侵害他人商誉为由对方万源公司罚款15万元。
 
二、对应策略

对于前述侵权行为，基本可以参照前章所介绍的应对销售侵权商品的法律手段，具体可以参考下图。


与前章所介绍的销售侵权商品的侵权情形相比，本章所介绍的侵权情形往往不涉及侵权实物，而只有网络上的侵权信息。因而，在采取上述对应方案时，可注意以下几个方面。

（1）因此种侵权行为往往不涉及侵权实物，而且，有部分侵权人是因为疏忽和不了解法律，侵权的恶性相对较小。对于此类侵权行为，一般情况下，用警告和交涉的方法成功解决的几率要远高于前章所介绍的销售侵权品的情形。因此，警告和交涉可以是此类侵权行为首先考虑的法律手段。

（2）然而，此类侵权行为处理上的最大难点往往在于法律的适用。即，销售侵权品构成侵权是较容易理解的，但是当销售的并非侵权品时，其对商标权人商标的使用是否是合理使用，还是不当使用，往往容易引起争议。司法实践中，通常认为，如果商标的使用是为了对商品真实来源的说明，则认为是合理使用，反之，如该使用会引起混淆和误认，则构成侵权。这个度如何把握，则要具体问题具体分析。鉴于此类侵权行为在法律分析上的难点，由专业律师介入进行处理十分必要。

（3）由于不涉及侵权实物，行政查处也通常不被推荐。对于侵权恶性较大的行为，通过诉讼可以取得更好的效果。因为诉讼往往容易引起社会的关注，可以通过诉讼减少混淆和误认的可能性，排除此类不当使用的侵权行为所造成的恶劣影响。

（4）实务中，上述侵权行为其实经常和销售侵权品的行为共同存在。例如，在销售侵权品的同时，盗用了权利人的官方图片，假冒是权利人的官方旗舰店，将商标作为产品名称进行宣传等。此类情况下，权利人可以选择同时主张多项权利，也可以选择主张最容易判明的权利进行权利行使。

第五章 企业应采取的战略及注意事项

 
如上文中所述，网络侵权行为五花八门，而那些比较知名的品牌往往会成为不法分子重点模仿的对象。就在互联网环境下，如何保护好企业的知识产权，根据我所处理网上侵权行为的经验，提出以下几点建议。

一、尽早取得权利
 

取得权利是权利行使的前提。众所周知，知识产权具有地域性，然而互联网却能实现便利地突破地域性进行传播。当权利人仅在国外取得了权利，却没有在中国取得相应的权利时，对于在中国传播的互联网上的侵权行为，则难以处理。

因而，考虑互联网对经济全球化的重大影响，权利人在建立知识产权战略时，应尽早将权利的保护范围延伸到更广阔的空间。尤其中国作为一个巨大的市场，具有无穷的潜力，加强在中国的权利取得将是非常关键的一步棋。反之亦然，中国企业在迈向国际化的进程中，一定要“兵马未动，粮草先行”，将知识产权的取得作为首要工作，不可忽视。

二、建立应对机制和长期的战略

随着网络尤其是移动网络的越来越普及以及网上购物的便利，可以说人的衣食住行已经跟网络密不可分。人们获取信息的主要途径已经从纸质媒体转变成网络媒体，购入商品的主要方式也从实体店铺悄悄转变为网上购物。一个侵权产品生产出来后最终到消费者手里一半以上可能是通过网上购物这种方式。

在此背景下，一个侵权行为、一个侵权商品可能对企业产生的影响不大，但是这些侵权行为和侵权商品越积越多就会潜移默化地去影响消费者。轻则消费者会对真品和侵权品混淆误认，重则会对这个品牌、这个产品进而对企业失去信心。因此，发现网上侵权行为，权利人应及时去制止，以防侵权行为的扩大。这就要求企业建立完备的应对机制以及长期的战略。

例如，对于在电商网站上热销的侵权商品，权利人不应把删除侵权链接当作一朝一夕之事，需要建立长期的网上侵权链接监视、删除机制。权利人应定期进行网上检索。在发现侵权链接之后，通过相应的投诉系统及时进行投诉。这样删除一段时间后网上销售的侵权商品会越来越少。

我所遇到一个侵权卖家被投诉后还接着卖，这位卖家表示被投诉之后本想停止销售，但发现其他人还再卖，就以为权利人已经停止维权了，又想到有库存，就铤而走险接着卖了。可见，坚持网上侵权投诉不仅能减少侵权商品的流通，而且彰显出权利人的维权态度让侵权卖家放弃继续侵权的念头。

三、权利行使时的注意事项

1.权利的选择
 

一个侵权行为可能同时侵犯权利人的多个权利，这时就需要选择最有把握的一个权利去重点主张。例如，一个侵权商品既侵犯著作权，又侵犯注册商标专用权，同时构成不正当竞争行为。针对侵权行为打算通过行政救济解决，那么就需要认真衡量主张哪个权利胜算更大，同时所主张的权利基础不同投诉部门也有可能有所不同。针对上述侵权行为，权利人若主张著作权就需要向版权局提交查处申请，若主张商标侵权或不正当竞争，就需要向工商局提出查处申请。在实务中，相对于版权局工商局对侵权行为的查处更普遍、更快速、因此，若胜算差不多，建议向工商局寻求行政救济，同时工商局的受案范围比较大，因此，在一份查处请求书中权利人既可以主张商标侵权也可以主张不正当竞争、产品质量等相关违法行为。

2.证据收集的重要性及权利行使的时机
 

要确保行使权力前已充分进行了调查取证。碰到过这样一个网页侵权案件，权利人没有针对侵权行为做进一步调查确认，也没有对侵权网页进行公证，直接向侵权人发送了警告函。侵权人收到警告函之后倒是删除了侵权网页，但拒不提供侵权品的来源。因侵权网页已进行删除，权利人也无法再对其采取进一步的法律手段，只能束手无策了。若事先对侵权网页进行了公证，在侵权人不配合的情况下，可以根据已公证的侵权证据向对方施压，或追究对方的法律责任。

侵权对策的实施是一个动态的过程，第一个对策实施之后，根据侵权人的配合程度、事态的发展，当初所设想的下一步的对策可能会有所变更，因此行使权利之前要确保侵权证据的万无一失。因为向对方提出警告或进行交涉后，对方会立即隐匿自己的侵权证据，再想收集证据就十分困难了。

3.以网上侵权行为为线索进行深入调查

对网上销售侵权产品的链接做删除处理、对侵权网站做关闭处理等方式解决的是防止侵权商品流向终端消费者这一基本问题，而想根本上解决侵权品问题，则需要查出其背后的批发商、生产侵权品的厂家。权利人可以根据已有的信息为线索深入调查侵权产品的商流、供货商、生产商等。当然，不能保证最后能查出生产商，但是通过深入调查至少可以确认侵权品在国内市场的流通情况，并制定更具战略性的侵权品对应策略。

4.有的放矢
 

中国有句俗语叫“杀鸡焉用宰牛刀”，意思是说办小事情用不着花大气力。权利人要衡量自己的预算以及希望达到的效果制定出最佳方案。

如果因经费的原因只要求关闭他人抢注域名并基于此建立的违法网站，并不追究其其他责任。那么我所就建议通过域名仲裁来解决这一纠纷，省时省力省钱，且胜算极大。当然，前提是该域名未过仲裁期限。

如果已掌握侵权品的库存位置，那么就没必要给侵权人发送警告函要求其停止侵权行为、销毁侵权品等，直接向当局寻求行政救济，一举端掉侵权品仓库，同时起到震慑其他侵权人的作用。

5.代理事务所的选择

鉴于知识产权的专业性，作为企业，在中国进行维权时往往会通过专业代理事务所出谋划策并代以行使权利。找一家专业的知识产权代理事务所对于侵权对策的成败起着关键作用。如公证网页、公证购买看似简单，但如果走错了一部程序、漏掉了某一侵权网页，那么在后期进行诉讼时很有可能被对方抓住瑕疵就其效力予以反驳，或不能全面的证明其侵权行为。因此，建议企业在中国行使权利时，应委托具有丰富经验的知识产权专业代理事务所为其保驾护航。
 
目前，互联网中知识产权侵权已泛滥成灾。然而，众所周知，净化环境不是一天两天的事情，也并不是一件容易的事情，如治理北京的雾霾。我所愿为净化环境贡献一份力量，能为权利人的知识产权保护提供帮助，将不甚荣幸。

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