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北京林达刘知识产权代理事务所  

 
前言
 
中国自加入WTO以来，在知识产权保护方面已经有了非常大的变化。特别是随着知识产权保护制度的完善以及相关配套法律法规的健全，使权利人的权利得到了充分的保护。科学技术水平和经济的飞速发展，各种侵犯知识产权的案件不断成为人们关注的焦点，知识产权的价值也逐渐成为企业关注的重点。

本文是根据本事务所代理的各种类型的案件总结出来的。主要包括，专利侵权诉讼、商标侵权诉讼、不正当竞争案件、侵犯商业秘密等民事诉讼案件；同时还包括对国家工商行政管理总局商标评审委员会的审决不服的行政诉讼案件等实际的案例来进行说明。每个具体的案例，都是一件典型的事例，从中我们可以看到中国进行知识产权保护，权利人行使权利时的各种实务问题，希望对您有所帮助，将不甚荣幸。
 
1 民事诉讼

1.1商标权侵权及不正当竞争案件

§案例1、2§   X公司诉Y公司商标权侵权及不正当竞争案件

本案是一起非常复杂并且很难处理的商标与商号相冲突的典型案例。经过法院受理（立案）、听证、质证、开庭审理、至法官介入进行和解谈判、达成和解，约经过了1年6个月，原告方即X公司得到了实质上的胜诉。现实生活中，商标权和商号权冲突的案件经常发生，即使法院下达了判决，也未能完全执行的案件也很多，而且，从存在诸多困难的现实情况来看，本案能以和解协议实现企业名称的变更，也是原告方最希望的结果，对权利人的权利能到了充分的保护，因此，可以说本案的结果受到好评。

在诸多商标权与商号权冲突的案件中，能以和解的形式实现企业名称的变更在同类案件中也还是首例，对于商标权人来说，不仅是最希望的解决方案，有关情况的掌握和利用，诉讼策略的制定，诉讼中战略的展开，法官见解的分析和把握以及法官力量的利用，解决方案的谈判以及程度的判断等，都是值得研究的。
 
（1）本案经过

①起诉

2004年，X公司发现了Y公司这样一家公司。由于Y公司的企业名称与X公司的商标和商号近似，容易造成相关公众的混淆，因此X公司认为为保护自身合法权利必须尽早予以解决，使其变更企业名称。

我所的律师立即进行证据收集，起草诉状，在X公司的大力协助下， 2005年3月，诉讼完成。同时，2005年3月9日，我所与Y公司的法定代表人通过电话和传真进行了联络，要求进行谈判。但是其断然拒绝了变更企业名称。在这种情况下，我方决定立即提起诉讼。

2005年5月26日，我方向某市中级人民法院提起了商标侵权以及不正当竞争诉讼案件。5月30日，某市中级人民法院正式受理了基于“某某”商标权的诉Y公司的诉讼案件（以下简称“某某案”）。

为强化我方的权利，提高胜诉的机率， 2005年8月18日，我方在补充“某某”一案证据的同时，向某市法院提起了基于商标“某某油墨”的诉讼。9月1日，某市中级人民法院正式受理了基于“某某油墨”商标权的诉Y公司的诉讼案件（以下简称“某某油墨案”）。

②  听证

本案是商标和商号冲突的案件，十分复杂，当事人双方的证据都很多。因此，法院在正式开庭前举行了听证，对当事人双方的证据，进行了质证。

2005年7月5日，“某某”一案，主审法官举行了听证。听证时，就和解，法官征求了双方的意见，我方表明“如果对方停止使用现在的企业名称，且至少赔偿30万元，我方同意和解”。但被告律师表示，原告到目前为止没有使用过“某某”商标。对于没有使用的商标，不应该给予保护。被告成立了公司，已经开始生产产品，且进行了宣传，绝对不会同意停止使用企业名称。

于2005年11月21日和2006年1月10日，就“某某油墨”一案，主审法官举行了两次分别针对原告及被告的听证。为了确保公正性，在对被告方的听证会时，我方邀请了法学专家同行。与前几次听证相比，此次听证，法官的态度较为中立，在整个过程中，也没有明显偏向被告的言行。而且，在庭外，与我方进行了友好的谈话。

听证结束后，我所律师与被告的法定代表人以及被告的代理律师也进行了交谈，要求其变更企业名称，被告回答“企业已经开始生产、销售，中途变更企业名称，对企业发展不利”。我所律师则提出“给予一定的缓冲期，在一定期间内变更也可以作为一个解决方案进行考虑”，被告的代理律师表示可以考虑该建议，被告的法定代表人没有明确表态。

我所律师再三向法官表明了我方有战斗到最后的决心，并请两案的主审法官继续说服被告，以努力使本案得到顺利解决。
 
③  开庭

“某某油墨”一案，2006年8月24日，正式开庭。开庭时，当事人双方提出了自己的主张，并对双方的证据进行了质证。审判长总结了案件的争论焦点，并要求我方对一些问题提出补充说明。开庭后，法官表明准备对相关企业进行访问调查。

“某某”一案，2006年10月10日、11日，正式开庭。此次开庭，主要进行了法庭调查，当事人双方提出了自己的主张，并对双方的证据，进行了质证。法庭辩论没有进行。根据主审的管法官所述，将在企业调查之后，根据调查结果，两案再次进行开庭，进行法庭辩论，并下达判决。
 
（2）经过法官的调解，我方与被告最终达成和解

①　2006年11月7日，我所收到了法官的联络。法官表示终于说服被告变更企业名称，但被告提出了3个和解条件。3个和解条件为1年的缓冲期、不得宣传和双方费用支出各自承担。我所律师通过对被告和解条件的分析完成了我方的和解条件。

②　2006年12月1日，当事人双方在法院正式进行了和解谈判。X公司的负责人及我所律师参加了谈判，除了被告的律师，被告的法定代表人等也参加了谈判。在两案法官的调解下，在我方提出的和解协议草案的基础上，双方对条款逐一讨论。终于达成了最终的和解协议，双方签字。

③  2006年12月8日，我方律师收到某市工商行政管理局下发的核准被告变更企业名称通知书，准许本案被告自2007年6月8日为止可以作为缓冲期，之后将变更企业名称。

④  2006年12月27日，法院分别做出民事裁定，准许原告撤回两诉讼，本案最终圆满解决。
 
（3）评析――本案的争点

商标权与商号权的冲突案件的解决，并没有明确的法律根据，因此，不论是法院审理还是律师代理，都有一定的困难。在本案中，双方争论的焦点问题主要有以下几个：

A：“某某”、“某某油墨”是否为驰名商标？

因根据一般的商标权，使得变更他人企业名称，缺乏法律根据，因此存在着一定的困难。若原告方的商标为驰名商标时，根据《驰名商标的认定和保护规定》，可以请求变更容易造成混淆误认的企业名称。因此，本案中，我所申请了驰名商标的认定，并提交了大量的相关证据。

被告在其答辩状中主张：

X公司主要使用英文商标“XXXX”、“XXXX　INK”；而中文的“某某”、“某某油墨”并未经常使用，特别是没有在商品上使用的证据，且在商品上未标注注册商标的标识，因此，未被实际使用的商标不应认定为驰名商标。
 
针对被告的上述主张，我方主张如下：

a) 商标的使用不仅限于商品上的使用。

根据“商标法实施条例”第3条规定，商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。因此，商标的使用不仅限于产品及包装上，还应包括广告宣传、展览会的招牌、广告牌、报纸杂志上发表的广告、严正声明等全面的使用都是合法的使用。而且，举例说明了“日产自动车”作为驰名商标保护的实例。

b）商标的使用，不以明确标记注册商标标识为必要条件。

根据《商标法实施条例》第37条的规定，使用注册商标，可以在上屏、商品包装、说明书或者其他附着物上标明“注册商标”或者注册标记。因此，标记注册商标标识为商标权人的一种权利，并不是强制性的义务。因此，被告主张的原告未在其产品上标注注册商标标识即视为未使用完全没有理由。

c）在商品上可以同时使用多个注册商标。

在同一商品上同时使用多个商标，完全是企业经营战略的考虑，法律上没有明文禁止。因此，本案中原告，在同一商品上，同时使用“某某油墨”、“ XXXX INK”、“某某”等多个商标完全被法律所认可。

d）未改变注册商标本质的商标使用为合法使用。

商标的使用，原则上必须以商标注册证为根据。但是，字体的变更、对识别及读音无影响的排列方向的变更等，只要不导致主要部分及整体显著特征发生变更，即不应被视为变更注册商标。这一点上，法律并未禁止，而且也符合国际惯例。
 
B：“某某”、“某某油墨”与“大某某油墨”是否类似？

我方主张“某某”与“大某某”；“某某油墨”与“大某某油墨”类似，被告使用与我方注册商标类似的文字构成商标权侵权。而被告主张其商号“大某某油墨”与“某某油墨”不类似，且列举了“培罗蒙”和“罗蒙”；“千百度”和“百度”；“八千代”和“千代”的例子。

针对被告的主张，我方做出如下反论：

a)  是否类似的判断，应该根据公众的视觉效果、外观、发音、意思等综合因素判断。

根据《商标审查指南》，商标的文字表现的意思相同，前后中间的文字中仅加入修饰语，不改变其意思时，通常认定为类似商标。例如：“金霸王”、“大霸王”、“超霸王”、“空霸王”都与“霸王”类似。
 
b）被告提出的“培罗蒙”和“罗蒙”；“千百度”和“百度”；“八千代”和“千代”这3组商标，自身不具备任何意思，与本案没有可比性。且千百度与百度属于不同类别。
 
C：能否容易导致相关公众的误认？

被告在其答辩状中主张，其商品上使用了整体名称，且使用了“某某”商标，同时，其商品包装、编号等与原告的上屏不同，不可能导致公众的误认。

针对被告的上述主张，我方反论如下：

a)  因被告的行为造成的混同不是与原告商标简单的混同，而是两个企业的关系。即，消费者很有可能误认为被告是原告的独资或合资企业。
原告在中国设立了很多独资或合资企业。例如，江门、台湾、珠海、香港、天津、上海等地都有X公司的独资或合资公司。这些独资或合资企业中，有几家也有自己的商标，且其商标也有一定程度的知名度。各个关联公司从南到北，在不同的区域，使用不同的编号和包装，但最大的共同点就是，各个公司的名称中都有“某某油墨”的字样。也就是说，企业名称中含有“某某油墨”文字时，就会给人一种该企业为某某油墨的关联公司的印象。
b）在展览会上，原告的职员曾被大多数的参加者问及“为什么某某油墨在这里有一个展区，在那边还有一个某市某某油墨的展区？”从这点来讲，被告的行为客观上已经给相关公众造成了混同误认。
c）被告的英文名称及域名与原告及其关联企业类似，更加使得相关公众混同误认。
 
（4）意义

纵观本案，从最初的案件委托到最终的和解协议生效，整个过程X公司给予了我所极大的协助，在收集相关证据方面，也是不遗余力，使得我所可能集中精力在研究本案的具体法律问题上。

本案的最终目的是使得被告变更了企业名称。因此，对商标权人来讲，本案虽然以达成和解协议书的形式解决，可事实上是原告方取得了实质上的胜利。这也是在商标权与商号权相抵触的案件中使得被告成功变更企业名称的首例案件，对今后同类案件的解决，起到了极大的影响和借鉴意义。在相关事实的掌握、诉讼战略的制定、诉讼中战略的展开及对法官观点的分析及把握等方面是值得研究的。
 
1.2 专利权侵权案件

§案例3、4§  A公司诉B公司外观设计专利侵权案件
 
（1）本案经过

①　交涉

A公司在中国拥有两项外观设计专利权。2004年，市场上出现B公司生产的型号为Z1和Z2的涉嫌侵权产品。A公司希望通过最初的交涉使对方停止生产、销售侵权产品，但是侵权方B公司是中国一家大企业，不能忽视其在经济实力。对法律的理解、以及在中国的影响力。而且，B公司在拿到了对A公司的外观设计专利极为不利的引用文献基础上，提出了无效宣告请求。因为上述原因，B公司在交涉时表现出了强力姿态，拒绝承认侵权以及停止侵权行为，也拒绝在本案中上给予A公司协助。
 
②　战略的决定

因在北京购买了侵权产品，本案在可以北京提诉。这样可以自最大限度减少B公司利用其国有大型企业的地位对本案施加的影响力。

在推进诉讼的进展的同时，延缓无效宣告请求的进行。这样一来，根据诉讼的有利态势，通过对B公司施加压力，尽量减少了无效宣告审理对本案的应响，至少也延缓了时间。

从开始就将诉讼和无效旋盖审理一起进行推进。外观设计专利与侵权作品、外观设计专利与现行设计进行对比分析，在诉讼中使用哪些异同点，在无效审理中使用哪些异同点，在此基础之上我们对使用时间等进行了逐一的分析。根据分析结果，我们选择了合乎法律规定，而且对A公司最有利在诉讼和无效审理中统一的判断相似与否的标准。
 
③ 訴訟

2005年1月18日，对型号为Z1的轮胎进行了提诉。2008年1月31日，对型号为Z2的轮胎进行了提诉。2005年3月15日、对型号为Z1的轮胎案件与B公司进行了证据交换。在分析了B公司提交的证据的基础上，我们预测了B公司开庭时可能采用的抗辩理由，对相关法律规定、证据的不完备制定了对应策略。

2005年3月30日，型号为Z1的轮胎案件进行了开庭审理。之后，对于B公司提交的抗辩理由及证据，我所在2005年4月18日提交了型号为Z1的轮胎案件的代理意见。

型号为Z2的轮胎案件，分别在2005年4月22日及2005年6月9日，进行了2次开庭审理。
 
（2）经过法官的调解及当事人双方的协商最终达成和解

2005年6月9日，在型号为Z2的轮胎案件的第二次开庭后，B公司迫于败诉的压力，同意和解。

在法官的调解下，2005年6月9日，与B公司达成初步协议。2005年6月15日，A公司在确认接受法院起草的最终和解协议后，在本案的法官何暄、书记员周晓冰的主持下，与B公司的委托代理人刘道臣同时签订了型号为Z1的轮胎案件以及型号为Z2的轮胎案件的和解协议。和解协议中的基本内容如下：

（1）B公司停止生产、销售型号为Z1的轮胎和型号为Z2的轮胎产品；
（2）B公司变更Z1的轮胎和型号为Z2的轮胎产品的模具，并且协助A公司的代理人完成对模具的变更过程以及结果进行确认。
（3）B公司撤销与本案相关对A公司外观设计专利的无效宣告请求。
（4）B公司向A公司支付本案的案件受理费
（5）A公司撤诉。

到此，A公司实际上取得了胜诉，打击了模仿品。
 
（3）评析――本案的争点

在这两诉讼案件中，提出了与侵犯外观设计专利权的热点问题。

在型号为Z1的轮胎案件的开庭审理时，B公司は提出了一下的抗辩理由。

针对上述抗辩，对法律规定及B公司提交证据的不完备，我们进行了有利的反驳。具体如下

A：关于外观设计专利权无效的问题
从A公司的外观设计专利与在先设计的全部不同点中，我们选出了其中明显部分在开庭时进行了提交。最关键的不同点我们写进了开庭后提交给法院的“代理意见”中。在这种情况下，我们让法官认识到了A公司的外观设计专利与在先设计有显著的区别，在不中止本案的同时，也避免了B公司在无效审理中的口头审理之前了解该内容。保障了A公司在无效审判案件中的有利位置。
 
B：关于公知技术抗辩的问题
根据北京市高级人民法院的规定，公知技术抗辩不适用于侵犯外观设计专利权的案件，我们从根本上否定了该抗辩理由，使对方无法进行任何辩解。从在型号为Z2的轮胎案件中，对方，没有采用该抗辩理由来看，B公司认同了我所的观点，放弃了该抗辩理由。
 
C：关于先使用权抗辩的问题
一方面，我所指出中国的法律对在先使用权的认定十分严格，一方面，指出B公司提交的证据中有很多不完备之处。这样证明了B公司的抗辩理由不应该得到支持。最终法院没有支持B公司的抗辩理由。
 
D：关于轮胎花纹是否能够成为外观设计专利权保护的对象的问题。
开庭时，B公司没有提供支持此抗辩理由的任何证据，本所根据当时的法律规定进行了反驳。之后在提交给法官的代理意见中对于此问题进行了详细的描述。

在该代理意见中，我所将轮胎的花纹可以成为外观设计专利的保护对象作为重点进行了描述，而且还请原中国专利局的法律顾问湯宗舜教授给出具了支持我所的法律意见书。与B公司在本案开庭过后提交的补充证据中的某位法律专家提出的法律意见书相比，我所提交的法律意见书更加权威，所以我所的法律意见书更加具有说服力。

在型号为Z2的轮胎的开庭中，除了前述的抗辩理由之外，对方还在陈述重点置于A公司的外观设计专利（00348650.8）与在先设计的共通点之上，强调该专利被无效宣告的可能性非常大，向法院请求中止审理。

对此，鉴于A公司外观设计专利（00348650.8）与在先设计的不同点不明显，我们向法官说明，B公司在请求无效宣告审理时，根据“中国专利审查标准”的规定，未在规定时间内提交外文证据的中文译文，专利复审委员会有可能做出对A公司不利的决定。基于以上理由，向法官及B公司表明了A公司在无效审理案件中立场也很乐观。
 
（4）意义
在本案中，A公司将两案件连动起来，与B公司达成了和解，A公司得到了非常好的结果。

§案例5§      A公司诉C公司外观设计专利侵权案件

本案是一起侵犯外观设计专利权的案件，本案中原告提出的要求被告支付损害赔偿；销毁制造侵权产品的模具及在库的侵权产品等诉讼请求被支持。另外，在本案判决书生效后，被告拒不执行本判决书，我所根据实际情况向法院申请了强制执行，并由被告所在地的法院执行局具体执行，最终本案得以完满的解决。
 
（1）本案经过
2006年下半年，A公司发现市场上有C公司生产的侵犯其外观设计专利的侵权产品在销售。因此，A公司为保护自己知识产权，决定对该侵权行为采取法律手段解决。2006年12月13日，A公司向法院提起了外观设计侵权诉讼，并且法院受理了本案。2007年3月5日，在法院的组织下，进行了第一次公开开庭审理，原被告双方进行了质证、法庭调查、法庭辩论。2007年3月20日，法院作出一审判决，判定原告胜诉，原告的诉讼请求被支持。

法定期限内，被告未提出上诉，因此本案一审判决生效。2007年4月18日，本案的判决履行期限届满，但被告仍未履行。2007年6月28日，原告向法院申请了强制执行。在被告所在地的区法院执行局的协助及配合下，2007年12月12日，本案的全部执行工作完成，本案得到圆满的解决。
 
（2）评析――本案的争点

A：关于原告的专利权

①原告的主張
原告是根据日本法律在1931年成立，其主要产品是轮胎和其关联产品及化工产品。原告1993年开始向中国开始进行轮胎出口销售，1999年起在中国开始经营轮胎制造股份公司，并将包括xxxxxx号外观设计专利在内的很多技术提供给在中国设立的轮胎制造公司。2000年12月27日，原告将独立思考出来的轮胎外观设计向中国专利局行了专利申请，而且在2001年9月26日得到外观设计专利权授权，专利号为xxxxxx。

2003年5月，在没有取得原告的許可的情况下，被告开始生产、销售型号为Y的轮胎。2006年6月8日、原告发现市场上生产、销售的被告型号为Y的轮胎的设计与原告的本案专利非常相似，根据“中华人民共和国专利法”第11条2款、第56条2款及び第57条1款的规定，原告在仔细研究、分析的基础上，认为被生产、销售的型号为Y的轮胎侵犯了原告本案专利的专利权。
 
②被告的答辩意见

C公司拥有型号为Y的轮胎的专利权。根授权的专利权，生产专利产品是权利实施行为，并不违反法律。

型号为Y的轮胎与原告的外观专利具有显著的区别。原告滥用专利权，诉讼的目的是为了挫败竞争对手。

被告生产、销售型号为Y的轮胎获得的利益很少。型号为Y的轮胎的产量合计为12条，其中10条售出，2条仍然为库存。根据专利法即使构成侵权，也不过只承担2项民事责任，一项为停止侵权行为，另外一项为赔偿因侵权行为带来的损失。不包括销毁模具以及库存。而且，型号为Y的轮胎的模具已经由凌源钢铁股份公司销毁。
 
B：关于损害赔偿

①原告の主张

对于被告的利益的推算，可以被告证据5～7の的来源为被告的宣传册，可以表明被告的生产销售情况。原告已经尽了所有的举证责任。被告如果反驳，必须证明该宣传册的来源不是被告，如果被告不能提交相关证据的话，就必须承担举证不能的责任。

对于给原告的损失，因为某市轮胎有限公司是A公司的子公司、如对某市轮胎有限公司产生损失，毫无疑问也会给原告带来损失。

②被告的答辩意见

某市轮胎有限公司与原告是2家独立的公司，原告在中国国内没有使用过xxxxxxの专利，无法谈到产生损失。

关于损害赔偿金额，C公司已经停止生产、销售型号为Y的轮胎轮胎。原告诉讼请求的30万元没有根据。

对于型号为Y的轮胎的设计，中华人民共和国专利局已经授予外观设计专利权。如果C公司生产的自己公司的专利产品还构成专利侵权，那么专利制度就没有了意义。
 
（3）意义

一直以来，A公司致力于在保护作为研究开发的成果的独特先进技术和设计等知识产权的同时，使其在全球范围内积极发挥作用。另外，为了向客户提供可放心使用的我公司产品，今后A公司会努力不懈地实践知识产权经营的战略，对仿造行为采取举报、诉讼等方式进行严肃地处理。

另外，由于本案一审判决后，被告在法定期限内未上诉，且故意不履行一审判决。在合法期限内，原告向北京市第二中级人民法院申请了强制执行。北京市第二中级人民在受理了原告的强制执行申请后，并将本案移送强制执行的被申请人所在地法院，委托当地法院的执行局予以协助。某市的某区法院的执行局，在接到北京市第二中级人民法院的委托后，执行了本案的相关事项，并将损害赔偿寄送给原告方，使本案得到最终圆满的解决。

1.3    不正当竞争案件

与知识产权相关的不正当竞争案件，主要有两个类型，即商业秘密侵权案件和知名商品的特有名称、包装、装潢侵权案件。下面分别就两个案例进行详细介绍。

§案例7,8 §      Q公司诉P公司知名商品特有包装、装潢侵权案件

（1）本案经过

①　战略的制定

Q公司是世界知名企业、其Yakult品牌的产品享有极高的知名度。从2002年开始、Q公司开始进入中国大陆，生产销售带有“益力多”和“养乐多”商标的乳酸菌饮料。益力多和养乐多的包装拥有显著的特征。而且，Q公司通过电视、报纸、杂志、互联网等媒体广泛宣传其产品时，也宣传了使用该包装的产品。

喜乐公司为广东省的知名企业，生产销售“希乐多”乳酸菌饮料。2005年11月、发现在北京等地区销售着不同于原包装的喜乐多乳酸菌饮料。喜乐多的新包装酷似益力多、养乐多，所以很有可能使消费者产生误认。

基于上述事实，我所认为对方的行为违反不正当竞争法第5条第2款，已构成不正当竞争。认真研究了发送警告书、行政取缔及诉讼等维权方式的优劣点后，于2005年12月19日将对本案件的见解书发送给Q公司，建议其提起诉讼。Q公司在讨论后决定采用我公司的提案。

②　起诉及证据补全

为了避免地方保护主义，我们寻找了作为第二被告销售侵权产品的北京商店。且考虑到Q公司今后业务拓展的问题，比较了规模较大的超市家乐福与物美，最后决定将规模较小的美廉美超市选为第二被告。

在选定了第二被告后，立即开始准备侵权产品的购买及现场公证。2006年1月10日在公证员的公证下，于美廉美购买了侵权产品。

准备了诉状、证据及起诉的相关资料后，于2006年3月1日向北京市第一中级人民法院提起诉讼。３月13日收到了法院的受理通知书。3月21日法院发出举证通知，举证期限为4月30日之前。

其间，除了整理收到的资料，还进行了对网页的公证及市场调查。关于市场调查，就调查内容、调查方式、调查地点等多次与公证机关及Q公司进行协商， 在3月17日之前制定了最终的实施方案。3月20日在公证员的公证下进行了市场调查。共计回收150份调查问卷。根据该问卷调查的结果，有70％以上的消费者对两个公司的产品产生了误认。

在4月30日之前，我所将装订好的补充证据1与2提交给法院。

③　和解

3月27日广州Q公司从被告处收到了想要面谈的信息。经讨论，如果条件适当，也可以以和解的方式解决本案件。于是，我公司在4月10日向被告发送联络函，表达了想一起讨论本案解决方法的意愿。

4月19日收到被告的传真件，被告表示想与作为诉讼代理人的律师事务所进行交涉。联络后，就和解条件于4月21日下午在北京进行了交涉。

在交涉中，关于和解条件，双方在侵权行为停止的宽限期、道歉及赔偿金额等方面存在较大分歧。

最终对以上分歧，双方没有达成一致。和解交涉破裂。

④　开庭前的准备

5月17日根据法官的传达，本案的当事人在法院进行了证据交换，且做好了开庭前的准备。

本案的主审法官大致整理了双方的证据后，表述了个人的意见。并对我方的相关证据提出暗示，建议我方补充证据。另外，根据第一被告的请求，法官进行了第一次调解，因为最终对赔偿金额没有达成一致，所以调解中止。

我所案件负责人回到事务所后，马上根据法官的意见，请求Q公司在证据补充上给予协助。Q公司仅用了一天时间就收集了重要的证据，并送到我所。对案件产生了积极的影响。

而且，我所迅速对到手资料进行整理、装订，制作成证据清单，作为补充证据3于 5月19日下午 1点30分提交到法院。

因为5月26日将正式开庭，我所案件负责人对本案的所有资料进行了整理，研究讨论被告的证据，准备反论意见，收集相关法律规定及判例，对开庭做了全面的准备。

⑤　开庭

5月26日上午9点，在北京市第一中级人民法院第19法庭进行了开庭审理。先后进行了当事人的身份确认，主张确认，法庭调查，法庭辩论。

法庭辩论后，法官征求了当事人的意见，进行第二次调解。法官单独与我方协商，陈述了以下见解。
 
A　从上次调解的情况来看，和解的分歧主要在于损失赔偿。可是因为无法提交关于原告损失或被告非法所得的证据，所以即使要求高额的损失赔偿，也不会被认可。可以要求被告赔偿为了制止其侵权行为所支出的合理费用，但其他的赔偿则比较困难。

B　本案诉讼的目的在于制止侵权行为，占有扩大市场份额。所以若被告不再使用类似包装，就已经达到了诉讼的目的。损失赔偿并不是我方的主要目的。

我所表示需要等原告及日本Q公司的指示。法官表示本案最好通过调解的方式了结，对此会施加压力，尽力说服双方。法官向双方强烈表示了想通过调解来解决本案的意愿。法官于5月29日上午9点再次召集双方继续调解。

⑥　调解

开庭审理后，我所通过电话或书面的方式再次联络Q公司，报告了相关信息。5月28日发送报告书，提交了我所的见解及和解条件，并请客户确认。

接到指示后, 5月29日在法院进行了第三次调解。在法官的调解下，最终达成以下和解条件。
　①  喜乐公司停止涉嫌侵权包装的生产与使用，且在6月13日之前回收全部涉嫌侵权的产品。
　②   美廉美公司停止销售涉嫌侵权的产品。
　③   喜乐公司赔偿原告5万元赔偿金。（7日内支付）
　④  案件受理费10010元,由喜乐公司承担5005元。
　基于以上和解，法院发布了“民事调解书”。该调解书于5月29日生效。
　喜乐公司向原告以书面方式提交了道歉函，该道歉函记载于民事和解书中，保存于法院，可查。该道歉函内容为“我公司就不正当竞争一事向原告道歉，保证遵守记载于和解书中的事项”。
　至此，本案诉讼终结。将对方的侵权产品赶出了市场，基本达到了诉讼目的。

（2）评析――本件的争点

本案根据反正当竞争法第5条2款的规定，以模仿知名商品的特有包装、装潢的构成不正当行为为理由提起诉讼。本案争论的焦点总结为以下3点：

A：Y产品是否为知名商品

对方的主张

①　全国范围内知名度很到的商品才是知名商品。但是Y产品仅在北京销售。
②　而且，仅靠在广州、上海做过广告的证据也不能证明其在全国的知名度很高。所以，不满足周知商品的条件。
我方主张：
①　在北京的销售发票可以证明Y产品在北京进行过销售。
②　虽然只在广州、上海做过广告，但是广告以及其范围是全国。比如说，人民日报在全国他又很大的影响力。而且、广州电视台、上海电视台在全国都能收看。
法官的看法：

虽然没有明确说出，但是还是很明显的认同我方的主张。
 
B：该包装是否为特有包装、装潢

对方的主张：
①　连排包装或色彩的变化的使用很普遍。
②　市场上相似的包装有很多。
我方的主张：
①　包装・装潢包括色彩、文字、花纹及其组合。在本案中，不仅是5连排包装以及色彩的变化，而且对其组合也享有权利。
②　该包装・装潢是我方独创的。
③　该包装・装潢有着显著的特征。
④　我方的产品在生产・销售的最开始，因为用该包装包装后，再销售给消费者，所以该包装对消费者来说已经成为产品的一种印象。
⑤　其他的产品与我方的包装、装潢有明显的区别。
⑥　对方所提到的全部产品都是在2006年年购进的，我方的产品从2002年开始就已经在市场上流行。
⑦　即使其他公司也适用这种类似包装，这种行为构成侵权行为。
 
C：是否有造成混淆的可能
对方的主张：
①　涉嫌侵权产品的包装明显标出了自己公司的商标，相关消费者可以根据该商标来识别出商品的来源。
②　喜乐商标具有很高的知名度，不存在误认的可能。
我方主张：
①　商品的包装・装潢有很大的作用，63％的消費者依据商品的包装选择商品。
②　作为商业标识的一种，可以表现出商的来源。
③　不认同对方仅根据自己公司的产品具有知名度而不会产生混淆的主张，非常容易引起两公司关系的混淆。
④　根据问卷调查的结果，70％以上的消费者认为会有产生误认的可能。
 
（3）本件の結果及意義
本案虽是经过调解解决的，但是法官表示，进行判决的话也应该是和本调解书的内容基本一致的。实际上，对于Q公司来说，本案调解比判决更为有利。
①　停止涉嫌侵权产品的生产、销售
因为法官认定了被告的行为为侵权行为，如果判决的话，当然也会判令对方停止涉嫌侵权产品生产、销售的
而且，在调解书中，也达到了使对方停止生产、销售的目的。对于这一点来说，调解和判决得到的是同样的效果。

②　销毁库存和以及回收销售产品。
在开庭中，法官对于民事的救济方法，只表示了停止侵权和损害赔偿。也就是说，因为没有法律根据，法官不会认同销毁库存品的以及回收销售产品。如果判决的话，此项诉讼很有可能被驳回。
在调解书中，对方同意在6月13日之日前将销售产品全部回。此对我方极其有利。在两周内、将对方的产品从市场上赶出，为Q公司的真品销售创造了有利的环境。
此为和解的取得的很大成果，完全达到了诉讼的基本目的。

③　赔礼道歉
在中国的反不正当竞争法的实务中，基本上认同赔礼道歉。在诉讼请求中，请求赔礼道歉、只是诉讼的一种战略手段，达成和解后一般就会放弃。在本案中，主审的法官表示不会支持赔礼道歉。
经过调解、对方同意出具道歉函，这比判决多得到了一个有利的结果。虽然在该道歉函和调解书中中没有明确提到，其由法院保管，可以查阅。

④　损害赔偿
对于损害赔偿，从实物来看，一般法院只支持邮政局证明的那一部分。在本案中，因为没有提交损害及对方所得的证据，只认可有发票的那部分费用的可能性很高。现在，在调解书中，对方愿意支付5万元的赔偿金额。这是要比合理费用要高的。
因为知道损害赔偿不是此次诉讼的主要目的，所以，本案的结果对于Q公司来说，与判決相比更加有力。
总之，通过调解調基本上达到了诉讼的目的。而且，调解书能马上生效，能够尽早解决本案。因为在夏季将对方的产品从市场上赶出，这样关系到保证Q公司的商业利益，为此，Q公司给我所送来了感谢状。
反之，如果进行判决的话，可以想到一审完后又会提起二审。这样的话，得到结果需要1年或1年以上的时间。这样对Q公司来说就非常不利了。这样会错过销售季节和稀释Q公司印象。
 
2 行政诉讼

§案例8§   O公司诉国家商标评审委员会

2007年12月26日北京第一中级人民法院，对历经多年的“某某及图形”商标及其他三个相关商标纷争案件，公布判决书，判决撤销国家商标评审委员会的裁决，重新审理。终于使得O公司为保护自身商标权的行动见到一丝曙光，有了再次力争的机会。
 
（1）本案中各当事人之间的关系：

原告O公司于1937年12月、1962年10月在日本分别获准注册“某某及纸带绕地球图形”商标，分别核定使用于“以纸浆、纸、动植物纤维、木屑等材料合成的板状物”商品及“纸类、文具类”商品上；另外，1953年12月在日本获准注册“POT及纸带绕地球图形”商标（假定），核定使用于“纸及不属于其他类别的纸制品”商品上；1983年2月25日获准注册“POT”商标，核定使用于“纸类、文具类”商品上。（以上四个商标以下简称“引证商标”）

本案争议商标原申请人G公司成立于1993年7月，是一家生产、销售纸制品产品的企业。1994年6月28日向国家商标局提出四件争议商标中第一个争议商标的申请、并于1996年5月21日获得注册。

商标异议阶段原第三人T公司是由G公司演变而来。

本案诉讼程序中第三人P公司于  年  月从T公司取得该四个争议商标的商标权。
 
（2）本案经过：
2004年 月 日原告就争议商标向国家商标总局商标评审委员会（以下称商评委）对四件争议商标提出异议，商评委对四件商标合并审理。

2007年6月20日商评委做出分别针对四个争议商标的裁决书，维持本案第三人的商标。裁定结果如下：
1、O公司认为争议商标注册违反商标法第31条的撤销理由不成立。
2、O公司的证据尚不足以证明其商标已在相关公众中具有一定影响，因此更不足以证明其商标在争议商标申请注册前已为相关公众广为知晓并享有较高声誉，即现有证据不足以认定其商标为驰名商标。
3、O公司的证据不能形成完整的证据链条，其认为争议商标注册违反商标法第15条的撤销理由不成立。
4、O公司的证据不能形成完整的证据链条，不能证明在争议商标申请注册前，其注册人可以通过销售产品、与原告员工面谈或其他特定渠道应知或明知“某某”“POT”及纸带绕地球图形为原告的商标或其商标显著部分。因此，原告认为G公司违反诚实信用原则将他人商标据为己有违反商标法第41条第1款的撤销理由不成立。

综上，商标评审委员会裁定，维持争议商标的注册。
 
原告不服上述裁定，于2007年7月委托我所，经过双方对案件的详细分析及诉前准备后于2007年8月15日向北京市第一中级人民法院提起4件行政诉讼。
 
原告在诉状里共有3个诉讼主张，为争议商标注册损害了原告的在先商号权，且系以不正当手段对原告在先使用并有一定影响的商标的抢注，违反了商标法第31条的规定；争议商标注册违反了商标法第13条的规定；争议商标注册违反了商标法第15条及第41条第1款的规定。原告对于上述主张，提交了相应的证据。
 
而本案第三人在答辩状里也提出3个主张。即，争议商标的注册未违反商标法第13条的规定，被告认为原告商标在1994年6月28日前尚不足以被认定为中国驰名商标并无不当之处；争议商标的注册未损害原告的在先权利，原告所提供的证据，无法证明其商号在中国具有一定影响力，因此争议商标的注册并未侵犯原告的商号权；争议商标的注册未违反商标法第15条和第41条的规定，原告所提供的证据，仅能证明其产品于1993年至1994年期间经厦门的几家进出口公司进口到中国境内，但无法证明争议商标注册人G公司购买了原告的产品，或G公司申请注册争议商标并非出于恶意。
 
一审法院在综合审查证据之后，判决结果如下：

1、关于该商标注册是否违反商标法第13条第1款的规定
商标法第13条第1款规定，就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。尽管原告提交了大量证明其知名度的证据，而由于其提交的证据无法证明在争议商标申请前在中国已经驰名，所以没有得到支持。

2、关于争议商标注册是否违反了商标法第15条的规定
商标法第15条规定，未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。由于当时的特殊历史时期，外国的生产厂家不能直接和中国国内的代理商签订代理合同，所以无法证明原告和原注册人之间的代理关系，没有得到法院的支持。

3、关于争议商标注册是否违反商标法第31条的规定
商标法第31条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。由于原告所提交的证据，没有被认定其商标在争议商标申请日之前在中国已经具有一定影响，所以该主张也没有得到支持。

4、关于争议商标注册是否违反了商标法第41条第1款的规定
商标法第41条第1款规定，已经注册的商标，如果是以其他不正当手段取得注册的，其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。根据该规定，如果争议商标注册人明知或者应知争议商标为他人在先使用的商标，却恶意自行申请注册，则该行为违反了诚实信用原则，损害了在先使用人的合法权益，损害了公平竞争的市场秩序，争议商标应当予以撤销。判断注册人是否具有恶意，可以综合考虑商标的独创性，注册人与在先使用人之间的贸易往来、合作关系，在先使用人商品销售范围和地域等因素予以确定。
 
根据综合查明的事实，本院认为G公司系在明知原告商标的情况下申请注册争议商标。原告提交的证据互相印证，形成一个完整的证据链，其所证明的上述事实共同指向一个结论：争议商标的注册人G公司在争议商标申请日之前知晓原告商标，知晓原告的商标或其商标的显著部分。被告关于原告证据不能证明争议商标注册人应知或明知原告商标或商标显著部分的认定错误，本院予以纠正。G公司作为从事与原告相类似的经营活动的市场主体，知晓原告在先使用的商标，却恶意将原告商标中的主要元素或其商标组合后申请商标注册，并用于与原告商标使用的商品相类似的商品上，其行为违反了诚实信用原则，损害了原告作为在先使用人的合法权益，损害了公平竞争的市场秩序。而且G公司在传真纸上注册、使用争议商标的行为会使得消费者对产品来源产生混淆误认，严重损害消费者的利益。因此，争议商标应当予以撤销。

(3)  评析――证据链的形成：
从上诉判决结果，可以看出一审法院对原告的“关于争议商标注册是否违反了商标法第41条第1款的规定”的主张予以支持，做出了对原告有利的判决。而为了证明该主张的成立，需要大量证据的支持，并且所有证据环环相扣、互相佐证，形成完整的证据链，才能得到法官的认可。可以说原告及其代理人为了实现这一目标，做了大量的调查、考证，提交了无数次补充文件，终于形成了一套完整的证据链证据。本案中该证据链的形成成了本案胜诉的关键。
 
1、首先为了证明原注册人是1994年6月28日争议商标申请注册之前、成立于某市的一家生产、销售纸制产品的企业，调查了关于原注册人的详细资料。并且为了证明原注册人和原告在1994年6月28日争议商标申请注册前有过接触，必须取得有说服力的证据。由于90年代初期，中国对进出口贸易业务尚未放开，外国的企业不能直接和中国的销售商发生联系，如果想将其产品销售到中国，必须通过其本国的代理商及其中国的进出口代理才能实现。于是原告和其代理人经过多次协商，决定将当时的日本代理商以及当时参与贸易洽谈的相关人员作为突破口，取得了一系列相关人员证言，并在本国进行了公证认证手续，并且将原注册人的法人代表作为关键人物提出来。

通过上述证据判断出，原注册人是1994年6月28日争议商标申请注册之前、成立于某市的一家企业。某某株式会社作为原告商品进口到中国的代理商，尤其是参与贸易商谈的员工，应当知晓其商品的流向。所以从1993年开始，数次与G公司的张某就原告产品的贸易进行谈判，并达成销售合同，买方进口上述商品后向G公司交货的证言仍具有一定的证明力。同时原告员工关于1993年5月与G公司张某等人进行了面谈，张某承诺开始进口原告产品并在中国扩大销售的证言与代理商某某株式会社的员工的证言互相印证，形成了证据链。
 
2、原告为了证明在争议商标申请日之前，原告的商品曾通过某市的进出口公司进口至某市进行销售。G公司作为某市的公司，有机会接触、了解，甚至销售原告的商品，而按照商业惯例，商品上一般均会有相应的商标标注，因此G公司有机会知晓原告的商标。为此原告在原告公司内部调出10多年前的文件，找出当时和经过代理商和某市的进出口公司签订的进出口合同，以及当时海关通关时带有原告商标标注的相关海关文件。

从以上证据可以得知，G公司作为某市的公司，90年代初期经营国外的进口产品，必须经过某市的进出口公司才能实现。尽管没有原告和G公司直接签订的供销合同，但作为某市的公司，是有机会知晓原告商标的。
 
3、原告为了证明原注册人还有可能知道通过其他途径得知原告企业及其商标的相关情况，原告找出当时来中国参加展览会的资料文件以及在10多年前面向中国销售产品的大量数据资料。
 
4、原告还历经千辛万苦，找到了曾在多年前，元第三人关键人物张某通过某某株式会社写给原告的传真件。为了证明该传真件的真实性，该传真上的电话号码成了一个突破口。原告查遍了某市的电话局、公安局也没能找到这个早已停用的电话号码的机主。而原告代理人坚决不放弃，终于再次从因特网上，找到一份由元第三人多年前为了宣传自己的企业发往海外的一篇英文稿件，在该稿件中，元第三人留下了该传真号码，并立刻请公证人对该资料进行了公证手续。正是由于该证据的出现，使上述传真文件更具有证明力。
 
5、还有原告为了证明自己原始商标的独创性以及在日文中的含义查询大量文献，提交了具有说服力的证据。
 
（4）意义
  本案中，原告历经数年，由于证据的限制，在最初的撤销程序中没能成功，但原告坚持自己的信念，在原告和代理人的不懈努力下，使一个胜诉希望不大的案件有了转机，说明委托由经验、认真负责的代理人的重要性。由于本案的代理人在寻找证据的过程中付出了艰辛的努力，不放弃任何一线希望，另外对任何可能的证据都作了公证、认证手续，加强了证据的证明力，才使本案有了一线生机，取得了初步的胜利。

还有，由于行政诉讼是对行政机关作出的具体行政行为合法性而进行的诉讼，为此法院在审理行政诉讼案件时，通常是仅审理该行政行为的合法性，而对一些新追加的证据往往不被采用。但在本案中，由于被告对原告在撤销程序中提出的某些证据没有予以认定，在裁定书中也未予以解释，使被告做出的裁决缺乏了一定的信服力。另外，也恰恰因为新的证据使原告的证据链更加完整，形成了一环套一环的紧密联系，根据完整的证据链使原告的主张更具有证明力。如果法院仅仅考虑行政程序，不考虑事实根据，而做出判决显然对原告有失公平，为此一审法院判决被告重新审理此案，也是让被告纠正对原告在撤销程序中提出的某些证据没有予以认定，在裁定书中也未予以解释的失误，更重要的是原告的完整的证据链改变了法官的看法，判决让被告从新审视整个案件过程，得出一个让人信服的合理、公平的结论。目前本案的第三人已经向二审法院提起上诉，让我们静观事态的发展，法律自会得出一个满意的答案。

§案例9§   S公司诉国家商标评审委员会

本案亦是一件商标权的权利人对商标评审委员会作出的有关其提出的商标异议复审裁定书不服而提起行政诉讼的案件。由于本案的第三人已经被注销，实际上也已经破产并不存在，本案中对第三人的处理方法是有特殊之处的。另外，本案中，我方主张S公司拥有在先的著作权，被法院认可，对于在先的著作权应当如何主张，也是本案的另一亮点。
 
（1）本案经过

①起诉

原告曾经于1999年，向国家工商行政管理总局商标局（以下，简称“商标局”）提出关于商标“LISTO”（假设名，下同）的异议请求，后经商标局审理于1999年12月2日作出关于商标“LISTO”的商标异议的裁定，判定驳回原告的请求，准予商标“LISTO”注册。

原告不服该裁定，遂于2000年1月3日，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下，简称“商评委”）提出异议复审请求。商评委经审议，于2007年7月16日，作出了裁定，维持商标局的裁定，认为原告的异议复审理由不成立，商标“LISTO”被准予注册。

原告对商评委的裁定仍然不服，为了彻底的保护自身的合法权利和利益，原告决定提起行政诉讼。因此，针对本案的实际情况及法律根据，我所对案件的突破点进行了分析，并在原告的指导下制定了诉讼战略和方案。经过上述准备后，原告于2007年8月15日，向北京市第一中级人民法院（以下，简称“一中院”）提起了行政诉讼。
 
②开庭审理

一中院受理了本案后，组成合议庭，并于2007年12月3日对本案进行了公开开庭审理。经法庭调查，双方质证后，进行了法庭辩论。详细情况会在下一节中详细介绍。我方在起诉时，除了递交本案相关的证据，即在向商标局及商评委提交的有关S公司的“S”商标（假设名）为驰名商标，“S”商标拥有在先的著作权之外的证据之外，还提交了商标局网站上公布的与本案情形类似的案例作为参考资料。虽然这些资料在法院审理过程中无法作为判决的证据，但对法院的心证形成起着很重要的作用。

另外，本案的一个特点是，涉案的第三人G公司现已不存在，经法院公告送达传票，无法到庭的情况下，法院缺席审理了本案。这也是本案程序上的一个特殊之处。
 
（2）本案结果
一中院于2007年12月18日，对本案进行了一审判决。法院认定根据商标法第31条的规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标，由于本案原告为证明商标“S”图形享有在先著作权，在异议阶段提交了“S”图形委托创作协议，并且在诉讼阶段提交了“S”图形的著作权登记证书作为补充证据，法院予以采信；另法院认为，原告的商标“S”图形整体能给人很强的立体感，其不同于一般的印刷体文字，凝聚了创作者的智力劳动，应当被认定为享有著作权；同时，本案第三人的涉案标识与原告的商标在视觉上基本无差异，属于相同的图形，属于对原告享有著作权的侵犯，被异议商标不应获得注册。因此，法院判决撤销被告的商标异议复审裁定；被告于本判决书生效之日起3个月内重新作出关于“LISTO”商标异议复审裁定，本案诉讼费由被告负担。

如前所述，由于本案的第三人已不存在，本判决书经过公告送达后生效。

本案被告商评委重新组成合议组审理了原告的商标异议复审请求，并于2008年4月7日作出商标异议复审裁定书，裁定“LISTO”商标不予核准注册。
 
（3）评析――本案的争点
在本案的开庭审理阶段，原被告双方就以下争点进行了辩论。
 
A：关于原告主张的著作权
被告针对原告在其诉状中主张的商标“S”图形享有在先著作权的作出如下陈述：

a) 关于「SANYО」的著作权,原告在审判阶段并没有提出。关于[N图形]的著作权，虽然原告提交了图形委托创造协议，但是单凭该协议还是难以证明图形的著作权。
 
b)  向中国的相关专家咨询后获悉：[N图形]过于简单，算不上美术作品，因此不享有著作权。另外，著作权登记证书只不过是审查机关的形式审查，因此该证书无法证明著作权的存在。
 
被告针对被告的上述主张，作出如下反论：
 
a)  关于[SANYO]的著作权，原告在异议复审阶段，提交了与图形创造者的委托协议。协议中已明确注明 [SANYO]和[N图形]的著作权归原告享有，因此原告享有[SANYO]的著作权是不争的事实。另外，在异议复审申请书中，根据[商标法实施细则]第25条第4项的先行权利来力争著作权的拥有，这是有法律依据的。再者，[SANYO]和[N图形]的商标已于1987年和1995年在中国先后发行，这也可以说是在中国发表的。加上证据8—由中国著作权局发行的著作权登记证书，以上证据足以证明原告享有著作权的事实。
 
b)   关于[N图形]，虽然被告说有中国相关专家的鉴定意见，但是由于没有相关的事实证据，所以不会予以采信。此外，由于[N图形]是原告委托专业的设计机构独立创作完成，是脑力劳动的结晶，是具有创造性的，因此[N图形]应该享有著作权。

c)    [N图形]的设计方式枚不胜举，但却找不到与原告的设计完全相同的图形。
 
 
B: 关于异议商标和引证商标是否构成近似商标。

原告主张如下：
a)   从商标本身看，被异议商标和引证商标一二三构成近似商标。
b)   在指定商品上，被异议商标和引证商标二同属于1202类似群，两商标在指定商品上构成近似。
c)    被异议商标和引证商标一、三的指定商品，尽管在区分表上不属于同一类似群，但商品的机能和用途极为近似，使消费者在商品或服务出处上产生误认，所以，在实践中，两商品的指定商品也是近似的。
 
被告主张如下：
a)   从商标本身看，被异议商标和引证商一、二前两个字不同，并且发音和整体外观也有一定的区别，所以不是近似商标。引证商标三仅有艺术化的は大「N」字构成，和被异议商比较起来，从发音、外观上都有明显的区别，所以不构成近似商标。
b)   从指定商品看，被异议商标和引证商标二の指定商品尽管近似，但和引证商标一、三的指定商品在生产、销售、以及消费群体等方面都不一样，不构成近似商品，所以被异议商标和引证商标一二三不近似。
 
原告针对被告的上述主张做出如下反论。

a)  从商标本身看，被异议商标和引证商标一、二都是由5个罗马字母组成的文字商标，商标的长度相同。并且中间的字母都是「N」字，最后的字母都是「O」字。特别是两个商标的显著部分的「N」图形完全一致。甚至两商标的整体上都是微微向右倾斜。所以从整体上看容易让相关公众误认为两商标存在某种关联，是系列商标。

b)   关于被异议商标和引证商标三，将引证商标三中的「N」图形和被异议商标中最显著的部分N图形进行比较得知是完全相同的。根据「商标审查和审理基准」第73页的规定，商标完整地包含他人在先具有一定知名度或者显著性较强的图形商标，易使相关公众认为属于系列商标而对商品或者服务的来源产生误认的判定为近似商标。所以，两商标本身构成近似。而且第976226号「ANIS」商标异议裁定中，商标局已经认定了「SANYO」商标在中国消费者中具有一定的声誉，所以该商标中的「N」字母图形具有显著性，是原告的最先独创。被异议商标和引用商标三「N」图形完全相同，两商标的指定商品也有密切联系。所以被异议商标的使用让消费者误认为是异议申请人（原告）的商标，并且容易让消费者误解被异议商标与异议书申请人（原告）存在某种关联，所以构成商标近似。因本案和上述的第976226号「ANIS」商标异议案件大致上相同，所以其裁定结果可以供本案参考。

c)   对于核定使用商品，虽然引用商标1的核定使用商品「冷暖气设备」与被异议商标的「汽车冷风机、汽车暖风机」属于不同的商品分类，但是其功能和用途都非常的相似，很容易让消费者引起误解，在实际中也构成近似商品。

d)    引用商标3的核定使用商品「空气加热设备」、「空气调解设备」等与「车辆痛风装置（空气调节）」相同、属于国际分类第11类的1106类似群。在被异议商标申请注册时，尽管其核定使用商品「车辆冷风机」、「车辆暖风机」は是属于商品分类第12类，但是其与「车辆用的空气加热及调节装置」是同一种，其功能、用途与原告的指定商品基本没有分别。所以，构成近似商品。

e)   判定近似的最基本的判断标准应该在于会不会让消费者对产品的来源产生误认，被告无视这项基本原则，单从商品分类的描述及商标外观简单判定为不类似，这是不恰当且不公平的审查。
 
（4）意义
对权利人来说，维护自己权利的决心和信心很重要，虽然本案中，权利人在向商标局及商评委主张保护自己权益都没有得到认可的情况下，最终只能运用司法手段保护自己合法权利。在大多数人的印象中，行政诉讼中很难推翻行政机关的裁定，但事实不然。行政诉讼是法律赋予权利人的重要的救济手段，行政诉讼本身是对具体行政行为的合法性进行判断的过程，如何利用行政诉讼来取得胜利对权利人来说是一种观念上的冲击。并不是以胜诉为最终目的，而是将维护自身权利的彻底性为最终目的，找到案件的突破点，形成合理有力的证据链，行政诉讼并不可怕。本案就是一个很好的实例。

3  外国企业在中国保护知识产权的有益提案

通过上述实际案例的总结和分析，可以得出很多有益的启示，特别是对外国企业在中国保护自身的合法权利时，该如何事先做到防患于未然。

 
二、成功の経験

1. 客户的指导和协助
 

在上述5件诉讼案件中，从战略的确定到达成最后的和解，A公司、東洋油墨公司、Q公司的各位一直在我们给予及时的指导和确认，在相关诉讼资料，证据资料的收集上也给了我们大力的协助。

上述的5件诉讼案件，全部以通过调节或和解的形式得到解决。与判决相比，和解有诸多的好处。比如说可以更早的解决案件，更容易执行。所以，利用诉讼给对方的压力，最终达成和解，此为上策。

2. 人脉的利用

在上述A公司的案件中，我们请原中国专利局的法律顾问湯宗舜教授出具了支持我所意见的法律意见书。在东洋油墨案件中，我们征求了社会科学院学者的意见。对这些专家的应用在强化我所主张的同时，也给法官和对手非常大的压力。

3. 诉讼代理人的努力

上述的诉讼案件均具有很高的难度。诉讼代理人对案件，证据以及相关法律、判例在进行认真研究的基础上，开庭时以及在代理意见里，提出了具有说服力的观点。在取得法官支持的同时，也赢得了对方的尊敬，最终取得了良好的结果。
 

（2008年）