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北京林达刘知识产权事务所

概要

2009年4月，正泰集团股份有限公司（以下简称“正泰集团”）与施耐德电气低压（天津）有限公司（以下简称“施耐德公司”）就施耐德公司侵犯正泰集团97248479.5号实用新型专利权(下称“涉案专利”)一案在二审中达成和解。至此，这个一审判决的赔偿额高达3.3亿元人民币，创下中国专利侵权纠纷赔偿额之最的案件，历时近3年，终于尘埃落定。

回顾本案，在正泰集团起诉施耐德公司后，后者立即向专利复审委员会请求宣告涉案专利无效，理由是新颖性、创造性和公开不充分。其中，新颖性、创造性的证据涉及出版物公开和使用公开，而如何证明使用公开，成为了本案的关键。本文从本案出发，讨论如何证明使用公开，以及在无效程序中与证据有关的其它问题。
 
目录

I.  本案介绍
II. 施耐德公司提交的证据
III.出版物的公开日
IV. 使用公开
V. 小结
 
 
I. 本案介绍

1. 侵权诉讼时间图


2. 涉案专利相关信息
实用新型专利名称：一种高分断小型断路器
专利号：97248479.5
国际分类号：H01H71/50, 73/00
专利权人：正泰集团股份有限公司
无效宣告请求人：施耐德电气低压（天津）有限公司
 
II. 施耐德公司提交的证据

施耐德公司于2006年8月21日提出了无效宣告请求之后，又于9月20日、21日(4次)、11月13日先后6次补充了证据。所涉及的证据共计25个，分为6组，其中，使用第1组(证据2～4)、第3组(证据11～13)和第5组(证据19、20、24)评价涉案专利的新颖性和创造性。至于其它证据，施耐德公司未说明如何使用。

这里涉及两个问题：(1)补充证据的期限；(2)如何对待未说明如何使用的证据。

关于第(1)个问题，即补充证据的期限，根据实施细则和审查指南的有关规定，提出无效宣告请求之日起1个月内，可以补充证据；之后提交的，专利复审委员会可以不考虑。其中，如果证据是外文的，则提交其中文译文的期限也应在提出无效宣告请求之日起1个月内。

对于本案，施耐德公司于9月20日、21日补充的证据，均在提出无效宣告请求之日(8月21日)起1个月内，因此应被接受。至于11月13日补充的证据，它们是证据10～17中的外文证据的中文译文。尽管从无效决定看，它们并未因超出了期限而未被接受，但理论上，如果正泰集团主张，则它们很有可能不被接受。其后果是，第3组证据(证据11～13)中的外文证据将因为未提交其中文译文而视为未提交，这将导致即使第3组证据原本足够证明使用公开，也将因为其中的外文证据被视为未提交而难以形成完整的证据链，从而不能证明使用公开。

关于第(2)个问题，即如何对待未说明如何使用的证据，根据审查指南的有关规定，这些证据将不被考虑。理由是：以前，无效宣告请求的请求人经常只提交证据但不说明或不详细说明如何使用它们，以期在开庭审理时给专利权人以突然袭击。针对这种情况，在2006年7月修改审查指南时规定，对于未详细说明如何使用的证据，将不被考虑。此外，基于相同的理由，以下情况也很可能不被考虑：

提交无效宣告请求时，使用对比文件的某一部分评价创造性，但口头审理时，主张以同一对比文件的另一部分评价创造性(即，同一对比文件新的部分)；

提出无效宣告请求时，以对比文件1作为最接近现有技术，结合对比文件2来评价创造性，但口头审理时，主张以对比文件2作为最接近现有技术，结合对比文件1来评价创造性(即，新的结合方式)；

对于外文证据，提出无效宣告请求时，仅提交了部分中文译文，但在口头审理时，主张使用未提交中文译文的部分(即，外文证据未提交中文译文的部分)。
 
III. 出版物的公开日

在施耐德公司提交的第3组证据中，证据11的公开日成为关键。证据11并非是书刊、报纸之类的出版物，而是产品宣传单。对于产品宣传单，专利复审委员会在认定其公开日甚至公开性时都甚为严格，往往还要求提交其它证据，例如与产品宣传单的印刷有关的证据，进行佐证。

在证据11中，施耐德公司主张的公开日“26/11/96 16:54”看上去并不是与产品宣传单的其它部分一起印刷的，而更像是发送传真的日期。为了佐证这个日期，施耐德公司提交了证据12，其中有“1996年11月26日展出”的字样。但是，仅凭该字样，很难认定其与证据11中的“26/11/96 16:54”之间的关系。对施耐德公司更为不利的是，证据12涉及的产品型号是C60，C60有多个型号，包括C60L、C60N、C60H等，而证据11仅涉及C60N。因此，证据12与证据11并不唯一对应。基于以上理由，证据11的公开日没有被认定，进而第3组证据未被用来评价新颖性和创造性。

关于非书刊、报纸之类的出版物的公开日，尤其当它是在中国境外形成的时，证明起来是比较困难的。通常，可以从以下几个角度来寻找证据：

(1)被图书馆收藏的证据。如果“幸运地”发现某个出版物被图书馆收藏了，则要做的事情简单许多：从图书馆复印该出版物。如果足够幸运，该出版物上恰好有该图书馆的印章等，能显示出该图书馆收藏该出版物的日期，则以该日期作为公开日；如果不足够幸运，则还需要寻找与该图书馆收藏该出版物的日期有关的证据。

(2)与出版物的印刷有关的证据。例如，印刷委托方与印刷公司之间的合同、印刷委托方付款的单据、印刷公司收款的单据、印刷委托方提供的样本、印刷公司交付的印刷品(出版物)，等等。这里需要注意的是，这些证据之间必须有严格的一一对应关系，使得这些证据能形成完整的证据链。否则，例如像本案这样，证据12涉及多个型号，而证据11仅涉及一个型号，两者并不是一一对应的，则难以形成完整的证据链。

从与出版物的印刷有关的角度来寻找证据，其前提是将印刷日视为公开日。这个前提符合审查指南的规定，但存在例外，即，如果有相反证据能够证明出版物的实际公开日，则不能将印刷日视为公开日。关于这一点，在审查指南中有明确的规定，并且专利复审委员会第WX11880号无效决定(2008年7月4日)也体现了这一点。

(3)其它间接证据。例如，对于本案，施耐德公司的注意力集中在证明证据11中的“26/11/96 16:54”。但如果换一个角度，寻找足够的证据(例如，与出版物的印刷有关的证据)证明其印刷日，则即使该印刷日没有印刷在证据11上，也能被认定。这样做的好处是，例如，对于本案，如果主张证据11中的“26/11/96 16:54”与证据12中的“1996年11月26日展出”具有唯一对应关系，很难被认可；但如果主张证据12中的“1996年11月26日展出”意味着印刷日至少早于展出日1996年11月26日，则更容易被认可。

上述证据(1)～(3)是用来寻找证明公开日的。本案的证据11由于是非书刊、报纸之类的出版物，因而除了面临公开日的问题之外，还面临公开性的问题。实际上，非书刊、报纸之类的出版物总是要面临公开性的问题。与公开日的问题一样，公开性的问题同样需要其它证据进行佐证。上述证据(1)～(3)也同样可以作为证明公开性的证据。
 
IV. 使用公开

施耐德公司提交的第5组证据也是用来证明使用公开的，其基本思路是：公司A从施耐德公司进口了产品à公司A将该产品销售给了公司Bà上述进口行为和销售行为均在涉案专利的申请日之前，因而构成使用公开。

关于进口行为，根据审查指南的规定，其确实能导致使用公开。但施耐德公司提交的证据明显不足。关于证据提交到什么程度就能证明进口行为，审查指南有着非常明确的规定，即，(1)足以证明所进口的产品已办结海关手续，被准予放行；(2)海关放行日视为所进口的产品的公开日。为此，通常需要提交报关单，该报关单上应显示有产品已被准予放行，以及放行日期(参见专利复审委员会第WX9741号无效决定，2007年4月25日)。

但是，施耐德公司没有提交报关单等证据，因而即使能证明存在进口行为，也不能证明该进口行为已经完成而导致使用公开。换句话说，就施耐德公司提交的证据而言，原本既能主张进口行为导致使用公开，又能主张销售行为导致使用公开，但由于有关进口行为的证据不足，使得前一主张不能成立，与之有关的证据也从直接证明进口行为的证据变成了间接证明销售行为的佐证，证明事项和证明力均变弱了，这不能不说是个遗憾。

另一方面，为了证明进口行为，施耐德公司提交了经公证的证人证言。但是，在实践中，证人证言的证明力是比较低的，即使其经过了公证。这是因为，尽管经过了公证，但这仅能证明证人在公证人面前说了哪些话，而不能证明所说的这些话本身是否是真实的。此外，与自然人出具的证言相比，法人的证言更容易被采信，但施耐德公司提交的恰恰是自然人的证言。

关于销售行为，尽管审查指南没有规定证据应提交到什么程度，但从专利复审委员会的一些无效决定看(例如，WX11407，2008年4月11日)，至少应足以证明以下几个方面：(1)发生过销售行为；(2)销售行为的完成日；(3)销售行为所涉及的产品的结构。

为了证明发生过销售行为及其完成日，往往提交销售合同。但仅有销售合同是不够的，还需要提交卖方的发货单、买方的进货单、买方的付款证明、卖方的发票等其它证据。其中，一些专利复审委员会的无效决定表明(例如，WX11869，2008年6月27日)，卖方出具发票被视为销售行为已完成，出具发票的日期被视为销售行为的完成日。

对于本案，尽管施耐德公司提交了卖方的发票，但销售行为仍未被认定，其中一个原因是，未能证明销售行为所涉及的产品的结构。施耐德公司提交了2个与销售行为所涉及的产品的结构有关的证据，其中一个是销售合同的附件，另一个是对产品进行拆解而拍摄的照片。遗憾地是，前者作为销售合同的附件，不仅未能显示出其与销售合同具有唯一对应关系，例如两者具有相同的合同编号，相反，由于甚至两者的合同名称都不一致，因而很难被专利复审委员会考虑。至于后者，由于对照片的拍摄过程进行了公证，因而其真实性不容质疑。但是，这些照片只能证明所拍摄的产品的结构，而不能证明销售行为发生当时所涉及的产品的结构。即，还需要证明所拍摄的产品就是销售行为发生当时所涉及的产品，或者与其相同。为了证明这一点，施耐德公司提交了经公证的证人证言。但正如上面关于进口行为时提到的原因，该证人证言未被采信，进而导致施耐德公司未能证明销售行为所涉及的产品的结构。
 
V. 小结

本案涉及无效程序中与证据有关的多个问题，包括举证期限、经公证的证人证言的真实性、公开日和公开性的证明、进口行为的证明和销售行为的证明等。以下就每个问题总结如下。

1.举证期限。可以认为，在提出无效宣告请求之日起1个月后提出的任何主张，都有可能不被考虑。

2.经公证的证人证言的真实性。需要注意公证的是什么(证人说过哪些话)，而要证明的又是什么(所说的话是否是真实的)，有时候这两者是不一致的。与之类似的还有网上证据的公证：公证的是网上存在过某内容(例如，“2009年5月1日销售了产品A”)，而要证明的是该内容本身是否是真实的(例如，2009年5月1日是否真的销售过产品A)。

3.公开日和公开性的证明。需要一系列其它证据进行佐证，这些证据之间应存在唯一对应关系，专利复审委员会对此要求非常严格。

4.进口行为的证明。应证明所进口的产品已办结海关手续被准予放行，海关放行日视为所进口的产品的公开日。

5.销售行为的证明。应证明发生过销售行为，销售行为的完成日，以及销售行为发生当时所涉及的产品的结构。对于前两点，发票是个不错的证据。
 

（2009年）