如何反驳专利局及复审委员会对公知常识的认定

在当前审查实践中，专利局及专利复审委员会经常采用“公知常识”来否定创造性。下面，我们将结合法院对专利局及复审委员会认定公知常识的态度，来探寻对上述公知常识认定的反驳策略。

所谓公知常识，通常理解即为“众所周知的事实”。但是在专利案件中，公知常识通常是指专业领域内的众所周知的事实，即本领域的普通技术人员在专利申请日之前所公知的一般技术常识。

如果想证明某技术为公知常识，通常需要提供记载了该技术的（1）教科书、工具书、技术词典、技术手册；（2）足够数量的、有一定时间跨越的、涉及领域广的、载体形式多样的证明该技术手段已经被广泛使用的证据，如多份专利文献、学术文章、产品说明等。

按照惯常思维，如果专利局和复审委员会认定某技术特征为公知常识，应当提供记载了该技术特征为“公知常识”的上述形式的证据。但是实践中，专利局和复审委员会往往不提供证据，因此申请人或专利权人很难接受相应“公知常识”的认定。

尽管难以接受，但是必须承认，专利局和复审委员会作为行政机关，其具有一定的自由裁量权。具体到“公知常识”认定的问题上，现行审查指南规定了两种证明方式：举证证明和充分说明。上述行政主体虽然没有举证证明，但从形式上看，他们采用了充分说明的证明方式。如果申请人仅仅以认定为“公知常识”缺乏证据为由反驳，通常不能推翻对公知常识的认定。因此，申请人或专利权人若想对该“公知常识”的认定进行反驳，应该从专利局和复审委员会的决定中未“充分说明”该技术为公知常识着手。

作为对专利复审委员会行政裁决的司法救济途径，法院在此问题上通常如何认定呢？法院在审理涉及公知常识的专利确权的案件时通常采取如下思路。首先看有无能证明该特征为公知常识的证据，如果没有，就看说理过程能否充分说明本领域技术人员可直接将该特征认定为公知常识；此外，法院也可以借助专家证人、证言来判断该技术特征是否为公知常识。由此看来，法院认为，证明该技术特征为公知常识的证据并非必需，关键在于说理是否充分，当然如果能提供是或否公知常识的确然证据会大大增加证明力。

目前，人民法院审理专利行政案件的法官大多不具有技术背景，故难以明辨某一项技术特征是否为该技术领域公知常识；另一方面，本领域普通技术人员是一个抽象、虚拟的概念，实际上并不存在一个所谓本领域普通技术人员的个人。因此，专利申请人或专利权人应当在充分理解本领域普通技术人员是一个虚拟的概念这一点的基础上，充分论证如何合理地推翻“公知常识”的认定。

作为申请人或专利权人，在反驳专利局或专利复审委员会对某技术为公知常识的认定时，如果有比较充分的证据（例如文献、教科书等记载）证明在申请日前该技术非公知常识，自然是比较有说服力的，但是这种证据的取得通常比较难。因此申请人或专利权人应集中于说理过程来对专利局或复审委员会进行反驳。

首先，直接推翻对公知常识的认定。

例如，（1）质疑复审委员会的决定没有“充分说明”，而采用套话直接认定。（2）质疑该公知常识认定存在“事后诸葛亮”的嫌疑。由于审查员是在了解了发明内容之后才做出判断，因此可能在判断发明点（与现有技术的区别点）是否公知或容易想到时不够客观。（3）如果专利权人知晓相关领域的其他判决中将该技术特征认定为非公知常识，那么也可以将其作为反驳的证据。（4）有时行业协会出具的相关技术报告也可作为该技术手段不公知的佐证。（5）论证所要解决的技术问题是新问题，因此针对该问题的发明点也不可能公知。

其次，如果申请人或专利权人认为直接推翻公知常识的认定比较困难，也可以从公知常识与现有技术不能结合的角度进行反驳，例如：（1）将该公知常识结合到现有技术中解决本发明面临的技术问题存在技术上的障碍，需要经过创造性劳动；（2）利用了作为公知常识的一项技术手段在本领域普通技术人员普遍认识之外的一个特点或效果；（3）是将其他毫不相关的技术领域中的公知常识运用到本领域中，即不存在任何技术启示。当然，这种反驳方式的前提是专利申请的原始文本中详细且充分的记载了利用该技术特征所解决的技术问题和取得的技术效果。如果上述技术问题和效果未记载在原始文件中，往往也不会被法官接受。

以上提供了针对“公知常识”认定的一些反驳策略，申请人或专利权人可以根据具体案情选择合适的策略。我们希望这些策略能够帮助申请人或专利权人赢得一个客观、公正的评价。　

（2010年）