生物材料的“国内”与“国际”保藏

在日本等国家，有时申请人在申请专利时，将需要保藏的生物材料先进行国内保藏，以后再转化为国际保藏，此类申请在进入中国时可能会遇到生物材料视为未保藏，以及由此引起的公开不充分的问题。

其原因在于：中国国家知识产权局只认可在布达佩斯条约承认的国际保藏单位所作的国际保藏。因此，对于此类申请，在中国能够得到认可的生物材料的保藏日为其国际保藏的保藏日（或者国际保藏的转化日），国内保藏日不被认可。因此，在先进行国内保藏，再转为国际保藏的情况下，如果国际保藏日或者国际保藏的转化日晚于该申请的申请日（有优先权的指优先权日），则会因为不符合“保藏日期应当在申请日之前或者在申请日（有优先权的，指优先权日）当天”的规定，而导致生物材料视为未保藏。对于涉及生物材料的专利申请来说，生物材料未保藏往往会造成说明书公开不充分的问题。

为了便于大家理解，下面通过一个案例来对上述情况进行说明。

如下图1所示，某专利申请涉及生物材料，假设该专利申请在中国的实际申请日为2008.11.1，日本优先权日为2008.2.1，该生物材料在2008.1.1进行了日本国内保藏，在2008.10.1将该国内保藏转为国际保藏。

图1

由于中国只认可符合布达佩斯条约规定的国际保藏，因此，该专利申请在中国能够得到认可的生物材料的保藏日为其国际保藏转化日——2008.10.1，该日期晚于该专利申请的优先权日。在这种情况下，因不符合中国专利法实施细则第25条¹及中国专利审查指南²的规定，该生物材料将被视为未保藏，进一步，因缺乏该生物材料，使得本领域技术人员无法在说明书的教导下完成本发明，从而造成说明书公开不充分的问题。

为了解决上述问题，目前可以想到的有以下两种解决方案：

1. 放弃该申请的优先权

这样，该生物保藏的国际保藏转化日在申请日之前，生物保藏可以在中国得到认可，因此可以克服说明书公开不充分的问题，但缺陷是造成对比文件的检索日期为该申请的申请日而非优先权日，有可能会对该申请的新颖性和创造性产生影响。

2. 坚持该申请的优先权

这样对该申请的新颖性和创造性不会产生影响，但缺陷是会因生物材料视为未保藏而导致的说明书公开不充分，难以使涉及生物材料的技术方案得到保护。

显然，无论采用那种方案，对申请人的利益都会带来不利影响，因此，为了避免进入中国的专利申请因生物材料的国内和国际保藏问题引起不必要的麻烦，给申请人的利益带来损失，对于将来可能要做国际申请或进入中国的专利申请，如果涉及生物保藏问题，在平衡经济利益的条件下，申请人可以考虑直接对生物材料进行国际保藏。

以上仅就生物保藏的“国内”和“国际”保藏问题进行简单说明，希望能够给大家提供一些有用的信息，同时也欢迎大家一起讨论，如有任何不同的意见或见解，欢迎不吝赐教。

注释：

1.实施细则第二十五条：

申请专利的发明涉及新的生物材料，该生物材料公众不能得到，并且对该生物材料的说明不足以使所属领域的技术人员实施其发明的，除应当符合专利法和本细则的有关规定以外，申请人还应当办理下列手续：

（一）在申请日前或者最迟在申请日（有优先权的，指优先权日），将该生物材料的样品提交国务院专利行政部门认可的保藏单位保藏，并在申请时或者最迟自申请日起四个月内提交保藏单位出具的保藏证明和存活证明；期满未提交证明的，该样品视为未提交保藏；

（二）在申请文件中，提供有关该生物材料特征的资料；

（三）涉及生物材料样品保藏的专利申请应当在请求书和说明书中写明该生物材料的分类命名（注明拉丁文名称）、保藏该生物材料样品的单位名称、地址、保藏日期和编号；申请时未写明的，应当自申请日起4个月内补正；期满未补正的，视为未提交保藏。

2. 审查指南第二部分第十章第9.2.1节第（4）点：

国家知识产权局认可的保藏单位是指布达佩斯条约承认的生物材料样品国际保藏单位。

（2010年）