涉及计算机程序的专利申请

在中国，电学领域存在一种特殊的专利申请，即，涉及计算机程序的发明专利申请。所谓涉及计算机程序的发明是指为解决发明提出的问题，全部或部分以计算机程序为基础，通过计算机执行按计算机程序流程编制的计算机程序，对计算机外部对象或者内部对象进行控制或处理的解决方案。
涉及计算机程序的发明专利申请的权利要求类型主要包括：涉及程序本身的权利要求、涉及商业方法的权利要求、“使用方法或程序限定处理器”的权利要求、以及“方法与产品相对应”的权利要求。以下将分别针对这四种类型的权利要求进行具体说明。

另外，由于与发明专利申请相比具备审查周期较短、创造性要求较低等优点，实用新型专利申请越来越受到申请人的青睐。涉及计算机程序的产品在寻求实用新型专利保护时，存在一些需要注意的要点，本文对此也将进行简单介绍。

1、涉及程序本身的权利要求

如果一项权利要求仅仅涉及算法或数学计算规则，或者计算机程序本身或仅仅记录在载体（例如磁带、磁盘、光盘、DVD或其它的计算机可读介质）上的计算机程序，或者游戏的规则和方法等，则该权利要求属于智力活动的规则和方法，不属于专利保护的客体。

如果一项权利要求除其主题名称之外，对其进行限定的全部内容仅涉及一种算法或者数学计算规则，或者程序本身，或者游戏的规则和方法等，则该权利要求实质上仅仅涉及智力活动的规则和方法，不属于专利保护的客体。但是，如果专利申请要求保护的介质涉及其物理特性的改进，例如叠层构成、磁道间隔、材料等，则不属此列。

2、涉及商业方法的权利要求

涉及商业方法的发明专利申请可分为单纯商业方法发明专利申请和商业方法相关发明专利申请，如涉及行政管理、支付方案、商业行销、购物、签单、拍卖、金融投资、税务处理、保险、保健服务、旅游服务、法律服务等的相关发明专利申请。单纯商业方法发明专利申请是指以单纯的商业方法为主题的发明专利申请；商业方法相关发明专利申请是指以利用计算机及网络技术实施商业方法为主题的发明专利申请。

商业方法在中国的审查方式分为四个阶段：

（1）2004年10月以前

2004年10月以前国家知识产权局尝试以专利法第二十五条规定的“智力活动的规则和方法”将此类案件排除在专利保护客体之外。审查思路主要是对技术“三要素”（技术问题、技术手段和技术效果）的分析和说理，以属于“智力活动的规则和方法”予以驳回。

（2）2004年10月至2008年12月

2004年10月国家知识产权局提出了相对明确的审查政策：对于单纯的商业方法发明专利申请，直接适用专利法第二十五条第一款第（二）项排除；而对于商业方法相关发明专利申请，主要判断是否属于智力活动的规则和方法以及是否构成技术方案为核心，认定是否属于专利保护客体。所明确的具体审查思路为：以最接近的现有技术作为参照物，客观地确定所要求保护的方案在解决的问题、采用的手段和获得的效果这三个方面对最接近的现有技术实际做出的贡献。

（3）2009年1月至2012年

2009年以后，国家知识产权局提出了3种并行的审查思路，即：（1）直接根据说明书背景技术或公知常识判断是否属于专利保护客体；（2）根据检索结果，引证对比文件后判断是否属于专利保护客体；（3）可以依据检索到的现有技术评述新颖性或创造性。在审查实践中，审查员多以第一种审查思路来处理此类案件。

（4）2013年以后

目前，国家知识产权局对于涉及商业方法的专利申请的审查思路如下：

第一步，判断是否属于专利保护客体。如果权利要求请求保护的方案属于单纯商业方法，不包含任何技术手段，则该申请不属于专利保护的客体。

第二步，新颖性审查。如果权利要求请求保护的方案包含技术手段，则属于专利保护的客体，则应当审查其是否具备新颖性。

第三步，创造性审查。如果权利要求请求保护的方案具备新颖性，则应当审查其是否具备创造性。在创造性的判断过程中，基于区别特征确定该方案实际解决的问题，如果该问题不属于技术问题，则该申请没有对现有技术做出技术贡献，因而不具备创造性；如果该问题属于技术问题，则判断该技术问题的解决方案是否显而易见。另外，如果基于区别特征确定的技术问题不属于技术问题，也有部分审查员直接将该区别特征认定为公知常识。

3、“使用方法或程序限定处理器”的权利要求

很多涉及计算机程序的发明专利申请，其对现有技术的改进一般仅在于方法或计算机程序本身。但是，由于在中国不保护以程序本身作为主题名称的权利要求，也不保护使用程序来限定的存储介质，因此，广泛存在如下撰写方式的产品权利要求，其包括用于执行程序或方法的处理器/处理装置。这种类型的产品权利要求的撰写方式一般如下所示。

例如，“一种电子设备，该电子设备包括多媒体播放单元和处理器，所述处理器：

接收多媒体序列；

从所接收的多媒体序列中获取第一帧报头的第一比特率；

通过公式来预测包括第一帧报头的第一帧的第一长度，所述公式使用的参数至少包括第一比特率以及第二长度与第二帧报头的第二比特率的比，该第二帧报头在所述第一帧报头之前；以及
根据所预测的第一帧的第一长度来指导所述多媒体播放单元播放所述第一帧的帧数据。”

对于这种撰写方式的产品权利要求，对处理器进行限定的方法特征被认定为功能性特征，对此该如何审查，专利审查指南没有给出明确规定。国家知识产权局以前的观点是该功能性特征得不到说明书的支持，理由如下：

“①通常对于产品权利要求应当给出其结构特征，尽量避免使用功能特征来限定，只有在某一技术特征无法用结构特征来限定，或者用结构特征限定不如用功能特征来限定更为恰当，而且该功能通过说明书中规定的实验或操作或者所述技术领域的惯用手段直接和肯定地验证的情况下，才允许使用功能特征来限定发明。

②说明书中仅公开了使用计算机程序流程来实现所述功能的特定方式，没有任何以硬件或其它方式实现该功能的记载。

③实现某一功能时，是全部以软件方式实现、全部以硬件方式实现，还是一部分由软件实现，一部分由硬件电路实现，是需要本领域技术人员花费创造性劳动的。在申请人仅公开了以计算机程序方式实现本申请的情况下，如果将不属于申请人所作贡献的硬件或软硬件结合方式纳入其保护范围中，则阻碍了申请日之后的技术创新。

④本申请对现有技术的改进实质上仅在于功能本身，并不涉及产品结构的改变，因而应当只能获得相应的方法权利要求。”

尽管如此，对于此类权利要求，国家知识产权局的观点发生了变化，目前倾向于接受这种权利要求的撰写方式，认为处理器的功能性限定能够得到说明书的支持，理由是：

“①目前的处理器基本都是公知的集成电路，其具体的内部结构特征是很难也没有必要用参数和结构特征进行表述的，可以采用功能特征进行限定。

②说明书已经记载了用处理器来执行程序实现该功能的实施例，这个实施例能够支持目前的权利要求。

③本领域技术人员可以根据设计需求、成本、运行速度等各种因素来考虑使用软件、硬件或者二者结合的方式来实现该功能，只要产品能够实现该功能就能够解决相应的技术问题。因此，本领域技术人员可以合理预测，除了利用计算机程序实现该功能以外，可以使用所有等同替代方式或者明显变型方式来实现产品。

④目前中国专利法对于方法和产品这两种类型的专利保护力度不一，为了使得专利权人能够获得更全面的保护，从操作层面上允许这样的撰写方式具有其合理性。

⑤对于功能性限定的权利要求，在侵权审判阶段，法院应当结合说明书和附图描述的功能或效果的具体实施方式及其等同的实施方式来确定该技术特征的内容，在授权阶段允许这样的功能性限定的撰写方式不会给申请人带来不当得利。”

因此，国家知识产权局已经接受了“使用方法或程序限定处理器”这样的撰写方式，而将其作为一般的权利要求来进行审查。

但是，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第四条规定了“对于权利要求中以功能或者效果表述的技术特征，人民法院应当结合说明书和附图描述的该功能或者效果的具体实施方式及其等同的实施方式，确定该技术特征的内容。”

由于对处理器的方法限定被认为功能性限定，即以功能或者效果来表述技术特征，因此在侵权判断阶段，其保护范围需要结合说明书的具体实施方式来进行判断。因此，存在法院认为上述撰写方式的产品权利要求的保护范围无法确定的可能性，从而无法行使权利。

近年来涉及到这种类型的权利要求的判例是诺基亚与华勤的专利侵权纠纷案。所涉及到的权利要求如下：“如权利要求6所述的终端设备，其特征在于：所述终端设备被配置为：将所述数据传送方法选择应用于用于输入消息的消息编辑器；所述终端设备被配置为：基于在所述消息编辑器中执行的所述数据传送方法的选择，将所述消息传送到支持所选择的数据传送方法的数据传送应用程序；以及所述终端设备被配置为：根据所述数据传送应用程序所使用的数据传送协议，将所述消息传送到电信网络。”

对于该权利要求的保护范围，法院认为：

涉案专利说明书所公开的实施例均是针对方法、步骤、功能所作的描述。涉案专利说明书仅简单陈述了上述方法步骤可以应用于移动台MS或者应用于消息编辑器ED，并说明可以通过软件、硬件或软硬件结合的解决方案来实施所述创新手段，但是说明书及附图中并没有关于如何将上述方法步骤应用至终端设备或消息编辑器的具体技术手段的描述。也就是说，说明书及附图中没有记载终端设备、消息编辑器“被配置为”实现相应功能的具体实施方式，故依据上述《专利司法解释》第四条的规定，不能确定涉案专利权利要求7中以“被配置为”所限定的技术特征的内容，进而也无法确定涉案专利权利要求7的保护范围。

因此，在使用这种撰写方式的权利要求时，说明书中，除了给出计算机程序流程实现的方式之外，最好还记载以硬件或软硬件结合的实施方式，这样，能够尽量在权力行使阶段避免出现保护范围无法确定的情况。

当然，涉及到“使用方法限定处理器的权利要求”的保护范围的确定，目前在中国没有更多的判例。对此，我所将密切关注有关的最新动态。

4、“方法与产品相对应”的权利要求

中国《专利审查指南》第二部分第九章规定了一种特殊类型的权利要求，即，产品权利要求的各组成部分与方法权利要求（或说明书记载的计算机程序流程）的各个步骤及其执行时序相对应。

如果全部以计算机程序流程为依据，按照与该计算机程序流程的各步骤完全对应一致的方式，或者按照与反映该计算机程序流程的方法权利要求完全对应一致的方式，撰写装置权利要求，即这种装置权利要求中的各组成部分与该计算机程序流程的各个步骤或者该方法权利要求中的各个步骤完全对应一致，则这种装置权利要求中的各组成部分应当理解为实现该程序流程各步骤或该方法各步骤所必须建立的功能模块，由这样一组功能模块限定的装置权利要求应当理解为主要通过说明书记载的计算机程序实现该方案的功能模块架构，而不应当理解为主要通过硬件方式实现该解决方案的实体装置。

例如，权利要求1：一种用于实现网络打印的方法，包括如下步骤：

步骤A；
步骤B；
步骤C。

权利要求2：一种用于实现网络打印的装置，包括：

用于实现A的装置；
用于实现B的装置；
用于实现C的装置。

其中，产品权利要求2和方法权利要求1完全对应一致，因此国家知识产权局将权利要求2认定为由计算机程序组成的功能模块架构，而不会将其理解为由硬件结构组成的实体装置。

可见，国家知识产权局在《专利审查指南》第二部分第九章提供了一种专门用来保护程序产品的撰写方式，只要按照上述方式撰写产品权利要求，国家知识产权局就认为，该权利要求的各个组成部分不属于功能性限定，而是程序产品的各个功能模块。这样的产品权利要求实质上保护一种程序产品。

因此，虽然以程序为主题名称的权利要求或者存储计算机程序的存储介质在中国无法得到保护，但是程序产品本身可以通过上述撰写方式来获得保护。按照国家知识产权局的观点，如果以这种方式撰写的产品权利要求获得授权，只要一件产品中存储有对应的计算机程序，其就落入到该权利要求的保护范围内。

尽管如此，对于与方法完全对应一致的产品权利要求，在侵权判定阶段法院如何确定其保护范围，目前尚不存在相应的判例。对此，我所将密切关注。

5、涉及计算机程序的实用新型专利申请

专利法第二条第三款规定：实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。在涉及计算机程序的产品中，改进点有可能在于硬件，有可能在于软件，也有可能对软件和硬件均进行改进。

结合中国目前的专利审查实践，专利局的审查员普遍认为，计算机程序属于一种方法，如果实用新型专利申请的权利要求中包含对计算机程序的改进，则相当于包含了对方法的改进，而实用新型专利保护对产品进行了改进的技术方案，而不保护对方法进行了改进的技术方案，因此，对计算机程序进行改进的技术方案无法获得实用新型专利保护。

关于涉及计算机程序的产品是否属于实用新型保护客体，目前尚不存在相应的判例。然而，从中国国家知识产权局的部分无效决定中，可以看出专利局对于涉及计算机程序的产品保护的态度。

例如，在第27113号无效宣告请求审查决定中指出，请求人认为以下权利要求3中的“虚拟按钮”本身不具有形状和/或构造，且不是占据一定空间的实体，不属于实用新型保护客体，不符合专利法第二条第三款的规定。

“3．如权利要求1所述的具有自拍功能的移动终端，其特征在于一所述自拍快门按钮采用虚拟按钮。”

对此，合议组认为：权利要求3是权利要求1的从属权利要求，前面已经评述了权利要求1相对于现有技术的改进属于产品构造的改进；虽然权利要求3中进一步限定了自拍快门按钮为虚拟按钮，然而对于本领域技术人员来说虚拟按钮是可以通过本领域已知计算机程序实现的，因此从权利要求3整体所要求保护的技术方案来说仅是对产品构造的改进，权利要求3属于专利法第二条第三款规定的保护客体。

由此可见，在涉及计算机程序的实用新型专利申请的权利要求中，应当体现产品在硬件（产品的形状、构造或者其结合）方面的改进，而不能体现产品在软件方面的改进，否则将难以获得实用新型专利保护。

另外，如果申请人希望通过发明和实用新型来同时保护涉及计算机程序的产品，例如通过发明保护对软件的改进，同时通过实用新型保护对硬件的改进，则建议根据《专利审查指南》第二部分第三章第6节的规定，同日提出发明和实用新型专利申请，在两件申请的权利要求书中至少保留一项相同的权利要求，并在提出这两件申请中分别声明提出了另一件申请。

由于实用新型的审查周期短，因此其一般会先行获得授权。在后续对发明专利申请进行审查的过程中，如果该发明专利申请符合授予专利权的其他条件，并且依然存在与实用新型专利的权利要求保护范围相同的权利要求，则发明专利申请的审查员应会检索出已授权的实用新型专利，并指出发明专利申请中存在与实用新型专利中保护范围相同的权利要求、因而不符合专利法第九条第一款的规定。此时，申请人可以选择放弃已经授权的实用新型专利，也可以通过对发明专利申请中与实用新型专利权保护范围相同的权利要求进行删除或者修改，以消除上述缺陷。

当然，以上同时提出发明和实用新型专利申请的做法不仅适用于涉及计算机程序的发明创造，而且应适用于任何其他领域的发明创造。

以上为笔者对涉及计算机程序的专利申请的一些浅见，如有不当之处，敬请斧正。

（2015年）