电学领域实用新型专利稳定性分析

前言

中国是专利申请大国，在三种类型的专利申请中，实用新型专利申请的数量是最多的。2016年，SIPO受理的专利申请的总量为346.5万件，其中发明专利申请133.9万件，占38.6%；实用新型专利申请147.6万件，占42.6%；外观设计专利申请65万件，占18.8%（数据来源于SIPO 2016年的专利统计年报）。

每年的专利行政执法案件中，实用新型案件所占比例也远大于发明。例如，2014年各级地方知识产权局受理了8220件专利纠纷案件，发明专利案件1239件，占15.1％；实用新型专利案件3603件，占43.8％；外观设计专利案件3378件，占41.9％（数据来源于SIPO官网）。

每年专利复审委员会受理的实用新型无效宣告请求的数量也是最多的。2016年，针对实用新型专利提起的无效宣告请求为1831件，而针对发明专利提起的无效宣告请求为916件。另外，针对外观专利提起的无效宣告请求的数量是1222件。

以上统计数据均表明，实用新型专利在中国的三种专利中占据着“举足轻重”的地位。那么，在实践当中，没有经过严格实质审查的实用新型专利的稳定性究竟如何？哪些因素会影响实用新型专利的稳定性呢？为此，笔者研究了在复审委的官网上公布的、决定日在2017年1月~2017年8月之间的、涉及电学领域的148个实用新型专利的无效决定，并对这些无效案件进行了统计分析，以期借此了解并分析电学领域实用新型专利的稳定性相关的问题。

一、数据统计

在上述电学领域的148个实用新型无效案件中，80件全部无效，占比54%；25件部分无效，占比17%；43件维持有效，占比29%。在维持有效的43件无效案中，1件由于证据的公开日期无法确定而维持有效，1件由于请求人将关键的证据提交错误而维持有效。
笔者曾经统计过复审委发布的决定日为2016年8月12日~10月31日的200篇实用新型专利的无效决定（不分技术领域），其中，101件全部无效，占比50.5%；27件部分无效，占比13.5%；72件维持有效，占比36%。

另外，在决定日截止至2012年6月的5832件针对实用新型专利的无效宣告案件中，2966件全部无效，占比为50.8%；855件部分无效，占比为14.7%；2011件维持有效，占比为34.5%。

上述的三个不同期间的统计数据相差不大，这从一定程度上说明了实用新型专利无效的目前的整体情况。即，在被提出无效宣告的实用新型专利中，全部无效及部分无效的比例大约是65%~70%，维持有效的比例大约是30%~35%。

二、影响实用新型专利稳定性的因素

从上面的统计数据可以看出，维持实用新型专利有效的比例并不高。那么，影响实用新型专利稳定性的因素有哪些呢？

首先，撰写质量是影响实用新型专利稳定性的一个重要因素。在上述实用新型无效案件中有一些实用新型专利，撰写的权利要求的保护范围非常之大，明显覆盖了现有技术。这种情况下，相关企业的侵权风险加大，针对该专利提出无效宣告请求的可能性也相应增大，随之该专利被无效掉的可能性也非常大。

其次，在无效宣告程序中专利权人积极且专业的应对也非常重要。

在上述的148件无效案件的审理过程中，有146件举行过口头审理，未举行口头审理的2个案件的情况比较特殊，1件是因为专利权人虽然提交了意见陈述书，但除了认可请求人提交的证据的真实性之外，没有其它的意见陈述，于是请求人请求不进行口头审理而使用书面审查，复审委同意了该请求；另外1件是专利权人修改了权利要求，请求人在口头审理之前撤销了无效宣告请求。

在上述的146件举行过口头审理的案件中，专利权人参加口审的件数是104件，缺席的件数是42件。在专利权人参加口头审理的104件无效案件中，38件维持有效，22件部分无效，44件全部无效。而在专利权人缺席的42件无效案件中，5件维持有效，2件部分无效，35件全部无效。可见，在专利权人参加口头审理并进行积极地应对的案件中专利维持有效或者部分有效的比例要远大于专利权人不参加口头审理的案件中的专利维持有效或者部分有效的比例。

从以下两个案例可以直观地看出，专利权人是否积极有效地应对无效宣告请求，对无效结果的影响有时是巨大的。

案例1：在决定号为31988号的无效案件中，实用新型专利涉及生化分析设备技术领域，具体涉及一种基于USB通讯的差示扫描量热仪。请求人使用证据1和证据2的结合来否定权利要求1的创造性。其中，证据1与本专利的技术领域相同，也是一种差示扫描量热仪，但证据2与本专利的技术领域则完全不同，公开的是一种USB接口的2.4G电子标签发卡装置。通常情况下，专利权人可以提出在判断本专利的创造性时不应当考虑技术领域不同的证据2的理由。但专利权人既没有进行意见陈述，也没有参加口头审理，自始至终没有发表任何意见。于是，复审委认为该实用新型专利权利要求1相对于证据1、证据2以及本领域的常用技术手段的结合不具有创造性，并发出了全部无效的决定。

案例2：在决定号为33061的无效案件中，实用新型专利涉及一种基于无线充电技术的光伏组件清扫设备，请求人主张权利要求1相对于对比文件1和公知常识的结合不具有创造性，相对于对比文件2不具有创造性。在该案件中，对比文件1和2与本专利很相似，但专利权人积极地参加了口头审理，提出了自己的主张，认为将无线充电技术用于光伏发电的清扫装置以解决移动范围受限、工作时间易受天气状况影响的问题，并不属于本领域的公知常识，且主张对比文件2与本专利不是相同的技术领域，无法用于评述本实用新型专利的创造性，最终说服了复审委维持专利权有效。

其三，实用新型的创造性判断标准会极大地影响实用新型专利的稳定性。

在上述的25件部分无效的案件中，12件是专利权人经过修改，在修改后的权利要求的基础上维持了专利权有效，13件是复审委宣告一部分的权利要求无效并维持另一部分的权利要求有效。在上述的13件部分无效以及上述的80件全部无效的案件中，复审委所使用的无效理由（仅针对权利要求1）的分布为：创造性（75件，占比80.6%）、新颖性（16件，占比17.2%）、公开不充分（2件，占比2.2%），其它的诸如保护范围不清楚、得不到说明书的支持、缺少必要技术特征以及保护客体等无效理由没有出现。

毫无疑问，创造性是实用新型无效中最广泛使用的理由，其次是新颖性。在无效请求人所提出的无效理由中，除了新颖性和创造性之外，经常还使用诸如不清楚、不支持等无效理由，但这些理由被复审委认可并使用的情况是很少的。

这是因为，一方面，对于复审委来说，如果能够使用新颖性或创造性作为无效理由，那么自然没有必要再针对其它无效理由进行分析；另一方面，在无效程序中，经常会涉及权利要求解释，一些特征看起来可能是不清楚的，但如果结合说明书去理解，一般都会得到合理的解释，这样一来，不清楚、不支持等理由适用起来就比较困难了。另外，在实用新型的初步审查过程中，审查员会对所请求的技术方案是否属于实用新型保护的客体进行严格的审查，那些不属于保护客体的实用新型专利申请很难被授权，因此，保护客体这一无效理由也几乎不会出现在正式的无效决定书中。

通过上面的数据，由于创造性是实用新型专利无效中使用最多的无效理由，因此实用新型的创造性判断标准自然会极大地影响实用新型专利的稳定性。所以，实用新型的创造性判断标准是影响实用新型专利稳定性的另一个因素，而且是极为重要的一个因素，下面将对这一因素展开进行论述。

三、实用新型创造性的判断标准

1、相关法律规定

专利法第22条第3款规定“创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步”，从这一规定可以看出，实用新型的创造性的标准要比发明的低。但这一规定比较模糊，难以在实务中应用。

专利审查指南则对实用新型和发明的创造性判断之间的区别进行了具体规定。专利审查指南第四部分第六章规定：

“两者在创造性判断标准上的不同，主要体现在现有技术中是否存在‘技术启示’。在判断现有技术中是否存在技术启示时，发明专利与实用新型专利存在区别，这种区别体现在下述两个方面。

（1）现有技术的领域

对于发明专利而言，不仅要考虑该发明专利所属的技术领域，还要考虑其相近或者相关的技术领域，以及该发明所要解决的技术问题能够促使本领域的技术人员到其中去寻找技术手段的其他技术领域。

对于实用新型专利而言，一般着重于考虑该实用新型专利所属的技术领域。但是现有技术中给出明确的启示，例如现有技术中有明确的记载，促使本领域的技术人员到相近或者相关的技术领域寻找有关技术手段的，可以考虑其相近或者相关的技术领域。

（2）现有技术的数量

对于发明专利而言，可以引用一项、两项或者多项现有技术评价其创造性。
对于实用新型专利而言，一般情况下可以引用一项或者两项现有技术评价其创造性，对于由现有技术通过‘简单的迭加’而成的实用新型专利，可以根据情况引用多项现有技术评价其创造性。”

因此，专利审查指南明确规定了实用新型和发明的创造性判断标准在两个方面存在不同：一是现有技术的领域，而是现有技术的数量。

2、相关判例

在探讨复审委对实用新型创造性的判断标准之前，我们先通过“（2011）知行字第19号”行政裁定书来了解一下最高人民法院针对实用新型的创造性判断给出的详细意见，相关案情简要介绍如下：

第97216613.0号实用新型专利的权利要求1为：

“一种握力计，具有：外握柄，安装于外握柄内的内握柄，与内握柄连接的测力传感器以及装于外壳内的检测显示装置，其特征是，上述的测力传感器是具有多个凸台的弹性体梁，上述的测力传感器通过握距调整装置与上述内握柄连接。”

复审委作出第12613号无效决定。证据7公开了一种体力测定器。证据2公开了一种手提式数字显示电子秤。权利要求1与证据7的区别特征是：(1)测力传感器具有多个凸台的弹性体梁；(2)检测显示装置安装于外壳内。复审委认为上述区别特征(1)和(2)均被证据2所公开，并且证据2与本专利、证据7同属于测力装置技术领域，权利要求1相对于证据7和证据2的结合不具有创造性，并宣告本案专利权全部无效。

专利权人不服，提起行政诉讼，一审法院维持被诉决定。专利权人继续提起上诉。二审法院认为本专利要求保护的是一种握力计，而证据2公开的是一种手提式数字显示电子秤，是一种测重力的装置，二者的发明目的以及传感器受力方向均存在差异，属于不同技术领域，本领域技术人员不能轻易想到将其他技术领域中的传感器运用到本领域。据此，二审法院撤销了一审判决。

复审委不服，向最高人民法院申请再审。

最高人民法院认为：
涉案专利是名称为“握力计”的实用新型专利，判断其是否具有创造性，首先应当确定握力计所属的技术领域以及相关和相近的技术领域。技术领域的确定，应当以权利要求所限定的内容为准，一般根据专利的主题名称，结合技术方案所实现的技术功能、用途加以确定。专利在国际专利分类表中的最低位置对其技术领域的确定具有参考作用。相近的技术领域一般指与实用新型专利产品功能以及具体用途相近的领域，相关的技术领域一般指实用新型专利与最接近的现有技术的区别技术特征所应用的功能领域。涉案专利技术功能属于测力装置，具体用途为测人手的握力。

在评价实用新型专利创造性时，一般应当着重比对实用新型专利所属技术领域的现有技术。但是在现有技术已经给出明确的技术启示，促使本领域技术人员到相近或者相关的技术领域寻找有关技术手段的情形下，也可以考虑相近或者相关技术领域的现有技术。

为了评价测力传感器的创造性，复审委考虑了证据2。虽然握力计和电子秤都是测力装置，但二者分别具有不同的特定用途，不属于相同技术领域。但二者功能相同，用途相近，二者测力传感器的测力原理基本相同，可以将手提式数字显示电子秤视为涉案专利的相近技术领域。但是，由于现有技术并未给出明确的技术启示，复审委在评价涉案专利的创造性时考虑手提式电子秤的测力传感器属于适用法律错误。据此，最高人民法院裁定驳回复审委的再审请求。

3、关于现有技术的领域

（1）技术领域的确定

关于技术领域，专利审查指南第二部分第二章第2.2.2节中规定：“发明或者实用新型的技术领域应当是要求保护的发明或者实用新型技术方案所属或者直接应用的具体技术领域，而不是上位的或者相邻的技术领域，也不是发明或者实用新型本身。该具体的技术领域往往与发明或者实用新型在国际专利分类表中可能分入的最低位置有关”。例如，在专利审查指南的这一部分还给出了一个例子：一项关于挖掘机悬臂的发明，其改进之处是将背景技术中的长方形悬臂截面改为椭圆形截面。因此，它的技术领域是挖掘机，更具体的说是挖掘机的悬臂，而不能上位的建筑机械。

不论是专利审查指南的规定还是最高人民法院的意见，均认为，专利在国际分类表中的最低位置对其技术领域的确定有参考作用。但参考作用有多大，并无明确的规定。

在上述的148件无效案件中，有75件是以创造性为理由宣告专利权无效或部分无效的案件。在这些案件中，针对独立权利要求1的证据组合方式的分布为：38件为1份证据+公知常识，占比50.7%；13件为2份证据+公知常识，占比17.3%；24件为2份证据结合，占比32%；2件为3份证据+公知常识，占比2.6%。其中，在2件无效案件中，复审委同时使用了多种证据组合方式来评述权利要求1。因此，复审委一共使用了116份证据。在这些证据中，有54份证据的分类号（包括主分类和和副分类号）与实用新型专利的分类号相同，占比为46.6%，不到总数的一半。

可见，专利在国际分类表中的最低位置能够对技术领域的确定起到一定的参考作用。如果专利和证据的分类号相同，那么基本上可以确定，二者属于相同的技术领域。但如果专利和证据的分类号不同，那么此时需要进一步根据专利的主题名称，结合技术方案所实现的技术功能、用途来确定二者是否属于相同的技术领域。

在上述的“握力计”一案中，复审委与最高人民法院的观点不同之处在于：复审委认为握力计和手提式数字显示电子秤都是用来测力的，测力原理本质上相同，因此同属于测力装置的技术领域；最高人民法院则认为，握力计和手提式数字显示电子秤虽然都是用来测力的，但具体的特定用途不同，因此不属于相同的技术领域。复审委和最高人民法院的观点都是有道理的，我们不能说复审委的上述观点就是错误的，双方的分歧根本上在于双方对实用新型的创造性的高度持有不同的判断标准。

上述的“握力计”一案所体现的对能够用来判断实用新型专利的创造性的现有技术的技术领域进行严格限制的方式，在很大程度降低了实用新型的创造性判断标准，体现出与发明的创造性要求的明显区别。那么，在近期的无效程序中，对于实用新型的创造性判断，复审委是严格遵守这样的评价标准还是采取变通做法，下面我们举例来说明。

（2）复审委针对技术领域的态度及相关案例

由于审查指南明确规定了发明和实用新型创造性判断标准的区别，因此，在本次所收集的电学领域的无效案件中，大部分无效请求人所提供的证据与专利的技术领域基本相同，双方对于技术领域并无大的争议。当然，也有少部分无效请求人使用了与专利的技术领域不同的证据，引起了争议。在有些案例中，复审委也专门提到了现有技术的领域；在有些案例中，复审委还使用了与实用新型专利技术领域不同的证据来评价创造性。那么，通过这些无效案件我们大概能够看出复审委针对技术领域的态度和做法，具体可以分为以下几个类型：

①依照“握力计”一案中最高人民法院的意见，根据专利的主题名称，结合技术方案所实现的技术功能、用途来确定技术领域，并将用来判断实用新型创造性的现有技术的范围限定为技术领域与专利相同的现有技术，但是在现有技术已经给出明确的技术启示的情况下，也可以考虑相近或者相关技术领域的现有技术。

典型的案例为上述的案例2。从功能上看，本专利和对比文件2均具有清扫功能，但具体用途不同，使得二者属于不同的技术领域。但两者属于相近的技术领域，因此，复审委进一步指出，没有相应的技术启示将对比文件2中的清扫设备用于光伏设备的清扫中。

②使用与实用新型专利技术领域相同的现有技术来评价其创造性，但对于相同的技术领域的理解与“握力计”一案中最高人民法院的意见并不同。典型的案例例如有：

案例3：在决定号为33159的无效案件中，涉案专利的权利要求1要求保护一种开关面板。对比文件1公开的是一种插座面板。专利权人明确提出了对比文件1和本专利技术领域不同的意见。对此，复审委则认为，尽管对比文件1为插座面板，本专利为开关面板，但是本领域技术人员都能知晓，开关面板和插座面板都是常见的建筑用电气面板，尽管它们的作用不同，一个是用于给电器设备提供电源，一个是用做电器设备的开关，但它们的结构大小类似，安装位置也类似，而且由于它们的结构原因都会有基座安装所带来的变形问题，也就是说对比文件1与本专利的领域相同。

案例4：在决定号为31773的无效案件中，涉案专利是具有温度显示功能的果菜汁机，证据8公开了一种搅拌器。复审委认为，证据8与本专利属于相同的技术领域，而且本领域技术人员容易想到把证据8中的搅拌器用于加工蔬菜或水果，将其当作果菜汁机使用，而这仅是加工对象的具体选择，并不需要付出创造性劳动。

在案例3中，复审委通过详细的分析得出插座面板和开关面板属于相同的技术领域的结论。在案例4中，复审委直接认定果菜汁机和搅拌器属于相同的技术领域。

③使用与实用新型专利技术领域相同或相近的现有技术来评价其创造性，并且对相同的技术领域和相近的技术领域不进行区别对待。典型的案例例如有：

案例5：在决定号为32291的无效案件中，涉案专利是可识别的烧烤签，对比文件1是带有射频识别标签的餐具，例如筷子等。对于该区别，复审委认为，虽然烧烤签属于烹饪工具，筷子等餐具属于进餐用具，二者略有差异，然而烧烤签和筷子都是日常生活频繁使用的餐饮用具，并且经常在用餐时同时使用，因此二者在技术领域上实质是相近的，没有本质区别，将进餐用具中设置射频识别标签的方式应用到烹饪工具中也是本领域技术人员很容易想到的。对比文件1给出了将射频识别技术应用到烧烤签中的技术启示。

案例6：在决定号为31717的无效案件中，涉案专利是动态随机存取记忆体，证据1公开了一种电子插接板，证据13公开了一种存储器模块及其覆盖件。复审委认为，证据1、证据13与本专利均属于相同或者相近的技术领域，证据13所要实现的功能和解决的问题与本专利权利要求1所要解决的技术问题相同，本领域普通技术人员容易将证据13与证据1相结合，从而获得解决该问题的技术方案。

在案例5中，复审委通过详细的分析而认为烧烤签和诸如筷子等餐具的技术领域是相近的。在案例6中，复审委直接认定证据1、证据13与本专利均属于相同或者相近的技术领域。

④在评述方式上不提及技术领域相同与否，使用功能相同但应用场合不同的现有技术来评价限定了特定用途的实用新型专利的创造性。典型的案例例如有：

案例7：在决定号为31181的无效案件中，涉案专利的权利要求1要求保护一种带有USB接口的摄像机电池，对比文件1是具有照明功能的便携式电池包。两者的区别在于：权利要求1中带有USB接口向外供电的为摄像机电池，对比文件1中带有USB接口向外供电的是便携式电池包，两电池的具体使用场合不同。复审委认为，在对比文件1的基础上，本领域技术人员容易想到可将其公开的结构应用于各种电源中以使得各种电源通过USB接口对外供电，即本领域技术人员容易想到也可在摄像机电池中设置上述结构以使其对外供电。

案例8：在决定号为31621的无效案件中，涉案专利是在线式电路板自动检测判定分流设备，证据1公开了一种传输检测装置，涉及半导体或面板等科技产业。复审委认为，电路板与面板、半导体都是电子工业领域常见的部件，都需要在生产过程中进行精密检测，本领域技术人员容易想到将证据1公开的检测装置用于电路板的检测，并根据需要检测的特征而对证据1的设备进行适应性地改造。

案例9：在决定号为31179的无效案件中，涉案专利是刻度标尺环冷卸灰小车精确定位系统，证据1公开了一种刻度标尺精确定位系统，但没有公开刻度标尺精确定位系统的具体应用场合。对于这一区别，复审委认为，证据1已经公开了刻度标尺精确定位系统可用于在轨道上运行的移动机车相对于轨道的定位，本领域技术人员在证据1的基础上完全能够想到将移动机车的定位系统用于环冷卸灰小车的定位。

⑤不考虑技术领域，使用其它技术领域的现有技术与最接近现有技术结合来评述实用新型专利的创造性。典型的案例为上述的案例1。

因此，在目前的无效程序中，对于实用新型的创造性判断，不同的审查员对于技术领域的做法并不完全统一。

4、关于现有技术的数量

专利审查指南对于判断实用新型创造性时所引用的现有技术的数量进行了限制，一般不超过两件，但对于通过“简单的叠加”而成的实用新型专利，可以引用多件现有技术。

在上述的75件以创造性为理由宣告专利权无效或部分无效的案件中，针对独立权利要求1的证据组合方式的分布为：38件为1份证据+公知常识，占比50.7%；13件为2份证据+公知常识，占比17.3%；24件为2份证据结合，占比32%；2件为3份证据+公知常识，占比2.6%。可见，复审委考虑了现有技术的数量这一因素，尽量避免结合3件以上的现有技术来评价创造性，但也没有排除多项现有技术的结合的使用。

案例10：在决定号为32207的无效案件中，复审委认为，对比文件2、对比文件4、对比文件6和惯用手段分别公开了权利要求1所限定的成像模组的相应的部分，而且将这些已知的部分组合在一起，各部分以其常规的方式工作，所实现的技术效果是各组合部分效果之总合，组合后的技术特征之间在功能上无相互作用关系，仅仅是一种简单的叠加。因此，权利要求1不具备创造性。

总的来说，涉及现有技术的数量的争议的案件几乎没有。

5、实用新型创造性判断的其它因素

（1）公知常识

从上述证据组合的分布可以看出，在上述的75件以创造性为理由宣告专利权无效或部分无效的案件中，70.7%的案件中均使用了公知常识。这也说明了两点：一是，复审委可能为了避免使用多份证据的组合而使用公知常识；二是，公知常识如何认定也是影响实用新型专利稳定性的一个因素。

公知常识一直是专利审查和专利无效的热点和难点。无论是实质审查还是无效程序中，专利审查指南并未要求一定要给出证据来支持公知常识的认定。例如，专利审查指南第四部分第八章第4.3.3节规定“主张某技术手段是本领域公知常识的当事人，对其主张承担举证责任。该当事人未能举证证明或者未能充分说明该技术手段是本领域公知常识，并且对方当事人不予认可的，合议组对该技术手段是本领域公知常识的主张不予支持”。

在无效程序中，可以通过充分说理来主张某些特征是公知常识。总的来说，在区别特征被认定为属于公知常识的案件中，复审委都进行了非常充分地说理，都是很有说服力的。但由于并未使用证据，因此，公知常识的认定难免会出现一定程度的不确定性。

案例11：在决定号为32167的无效案件中，本专利是一种快餐远程结算设备，证据1公开了一种便携式快餐结算设备，区别在于“便捷充值单元包括第三方支付平台和移动终端，所述移动终端内部设有信息传输模块，该移动终端通过所述信息传输模块而与第三方支付平台信号连接，所述第三方支付平台通过网络连接模块而与数据处理模块信号连接；所述数据处理模块与存储服务模块信号连接，所述数据处理模块通过网络连接模块与所述信息收发模块的信号连接而与主控制器电连接”。即，本专利在对比文件1的基础上引入公知的移动支付技术。复审委认为，本领域技术人员容易想到利用移动终端通过第三方支付平台向快餐领域的商家发放的充值卡中充值以解决上述技术问题，这是不需要付出创造性劳动的。

案例12：在决定号为32949的无效案件中，本专利为一种关于利用城市路灯杆建设的简易基站，附件1公开了一种通信基站用钢管杆，附件2公开了一种基站灯杆塔。附件1和附件2均没有公开“移动通信基站的电源输入端连接至固定设施内的市电供电线路”。复审委认为，由于上述区别特征的存在，使得本专利可在现有固定设施内取电，施工方便成本低，请求人未提供证据证明或者提供充分的理由说明上述区别特征是本领域的常规技术手段。

通过以上案例可以看出，公知常识是实用新型专利稳定性的一个不确定因素。当然，对于发明专利的稳定性来说也是同样的。在可以预见的将来，这种不稳定性将会继续存在。对于无效请求人来说，即使无法提供教课书、技术词典、或者技术手册等证据来证明公知常识，也可以提供多份专利文献来证明，这样能够积极地影响合议组的心证。

（2）其它因素

专利审查指南第四部分第六章第4节规定“实用新型专利创造性审查的有关内容，包括创造性的概念、创造性的审查原则、审查基准以及不同类型发明的创造性判断等内容，参照本指南第二部分第四章的规定”。根据该规定，实用新型和发明的创造性判断，除了上述的技术领域和现有技术的数量的方面有区别之外，在其它方面应当不存在区别。

对于发明和实用新型的创造性标准的区别，在理论上有一些不同的观点。有的观点认为，创造性判断的“三步法”的第三步的判断中存在许多主观因素，例如本领域技术人员的技术水准、以及对最接近现有技术进行改进的动机，这样通过在“第三步”中设置不同的判断标准就能够调整创造性标准的高低。也有的观点认为，在对两种类型的专利进行创造性判断时，本领域技术人员的概念应当是不同的，在是否存在技术启示的判断上，判断实用新型创造性的本领域技术人员要比判断发明创造性的本领域技术人员的基准低。

在第三步的判断中确实存在许多影响创造性标准高低的因素。例如，专利审查指南第二部分第四章第3.2.1.1节之（3）规定：“下述情况，通常认为现有技术中存在上述技术启示：…（iii）所述区别特征为另一份对比文件中披露的相关技术手段，该技术手段在该对比文件中所起的作用与该区别特征在要求保护的发明中为解决该重新确定的技术问题所起的作用相同”。其中，在确定区别特征在现有技术中所起的作用时，有三种方式：(1)对比文件中明确记载的与区别特征对应的作用；(2)对比文件中没有明确记载，但本领域技术人员根据对比文件的发明目的能够预期的区别特征所起到的作用；(3)对比文件中没有记载，但本领域技术人员能够确定出的区别特征在客观上所起到的作用。假如在判断实用新型创造性时，仅能够采取上述第(1)种方式来确定区别特征在现有技术中的作用，那么自然会降低实用新型的创造性标准，使之与发明的创造性判断明显区分。当然，上述理论上的分析在实务当中并无体现。

因此，在实务中，对于实用新型和发明的创造性判断，除了上述的技术领域和现有技术的数量的方面有区别之外，在其它方面不存在明显区别。

后记

虽然审查指南规定了实用新型和发明创造性判断标准的不同之处，但在具体操作层面上去精准地把握这两种不同的审查标准存在较大的难度，导致申请人对于实用新型的创造性难有正确的认识，也加大了无效请求人以及专利权人对无效结果进行有效预期的难度。本文通过从实务层面上，对影响实用新型的专利稳定性的因素，尤其是实用新型的创造性判断标准进行具体的分析，希望能够通过案例使读者对复审委就实用新型在无效阶段的审查标准有进一步认识。

（2017年）