浅析日本的“阻碍要因”与中国的“技术偏见”以及“相反技术教导”之间的关系

摘要：本文初步讨论了日本的“阻碍要因”与中国的“技术偏见”以及“相反技术教导”之间的关系，在此基础上，分析了将日本的“阻碍要因”应用到中国专利实务中时不被认可的原因以及启示，以供申请人参考。

关键词：阻碍要因技术偏见相反技术教导

引言
在日本专利实务中，在主张创造性时，主张存在阻碍将副对比文件应用到主引用技术方案的事项即“阻碍要因”是非常有效的。但是，将“阻碍要因”应用到中国专利实务中却未必有效。

中国专利实务中的“技术偏见”以及“相反技术教导”，是与日本的“阻碍要因”相关的概念，它们之间存在何种关系？本文就此进行初步的讨论。

1、“阻碍要因”在日本创造性判断体系中的地位

如表1所示，根据日本的《特许·实用新型审查基准》（简称《审查基准》）第III部第2章第2节的规定，在构筑是否具备创造性的逻辑时，存在向否定创造性的方向推动的要素以及向肯定创造性的方向推动的要素。

其中，关于“阻碍要因”的例子，列举了副引用技术方案为如下的情况：

（i）当将副引用技术方案应用到主引用技术方案时，违反主引用技术方案的目的；

（ii）当将副引用技术方案应用到主引用技术方案时，主引用技术方案将无法实现其功能；

（iii）主引用技术方案排斥副引用技术方案的应用，不可能采用副引用技术方案；

（iv）在写有副引用技术方案的刊行物等上记载或揭示有副引用技术方案和其他实施例，且相对于主引用技术方案所要解决的课题，副引用技术方案是作为作用效果劣于其他实施例的例子记载或揭示的，本领域技术人员通常不会考虑将副引用技术方案适用到主引用技术方案中。

此外，在日本《审查基准》中还记载有：“不过，在即使考虑了阻碍要因，本领域技术人员也能够充分地构筑出容易想到权利要求涉及的技术方案的逻辑的情况下，权利要求涉及的技术方案不具备创造性”。

2、“技术偏见”以及“相反技术教导”在中国创造性判断体系中的地位

中国《审查指南》并没有像日本《审查基准》那样明确将判断创造性时需要考虑的因素区分为向肯定创造性的方向推动的要素和向否定创造性的方向推动的要素。当试将中国《审查指南》中规定的判断创造性的方式区分为上述两种要素时，如下表2所示。

2-1关于“技术偏见”

如表2所示，在向肯定创造性的方向推动的要素中，中国所说的“技术偏见”为与日本所说的“阻碍要因”相似的概念。

根据中国《审查指南》，“技术偏见”是指在某段时间内、某个领域中，技术人员对某个技术问题普遍存在的、偏离客观事实的认识，它引导人们不去考虑其他方面的可能性，阻碍人们对该技术领域的研究和开发。

由此可见，对“技术偏见”的认定是较为严格的，某些人的观点或某些现有技术都不足以构成“技术偏见”，“技术偏见”是一种本领域普遍存在的反向观点，已经能够上升到经验法则的程度^[^1]。

2-2关于“相反技术教导”

“相反技术教导”可追溯至《审查指南》中“三步法”的第三步，即，判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见，对此，《审查指南》中规定：“判断过程中，要确定的是现有技术整体上是否存在某种启示，即现有技术中是否给出将区别特征应用到最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的启示，这种启示会使本领域的技术人员在面对所述技术问题时，有动机改进该最接近的现有技术并获得要求保护的发明”。

即，通过主张“相反技术教导”，能够主张本领域技术人员没有动机通过改进最接近的现有技术来获得要求保护的发明。

对于“相反技术教导”的判断方法和判断标准，在《专利法》、《专利法实施细则》以及《审查指南》中均没有明确说明，因此人们常常认识不清或判断标准不一致，具体会受到对两个抽象概念影响，一是本领域技术人员的技术水准，二是现有技术整体给出了怎样的技术启示。

当用较严的标准去衡量技术人员的技术水准和整体技术启示时，通俗地讲，当认定本领域技术人员拥有较高的技术水准并且综合现有技术整体来判断所给出的技术启示时，对于“相反技术教导”的判断标准与对于“技术偏见”的判断标准趋于一致。

3、“阻碍要因”与“技术偏见”以及“相反技术教导”之间的关系

在中国进行创造性审查时，对于日本《审查基准》中有关“阻碍要因”的举例（i）～（iv）是否会被认可，会受到审查员对“本领域技术人员”以及“现有技术整体给出的启示”的把握尺度的影响。
更详细地说，当审查员仅基于主对比文件认定现有技术给出的启示，且认为本领域技术人员仅会遵循主对比文件所给出的启示时，审查员会认为上述主张（i）～（iv）构成“相反技术教导”，进而认可上述主张（i）～主张（iv）。

但是，当审查员基于包含主对比文件在内的现有技术整体来认定现有技术给出的启示，并持有如下观点时，则审查员不会认可上述主张（i）～上述主张（iv）。即，“如果某一篇现有技术文献记载了某个技术手段存在缺陷，但本领域技术人员综合考虑其他多篇现有技术可以确认该技术手段是本领域常用的，则现有技术整体上并不存在使得本领域技术人员舍弃该技术手段的普遍认识和教导。因此，本领域技术人员在面对要解决的相关技术问题时，单一现有技术所述的缺陷不足以使构成对该技术手段的相反技术教导或采用该技术手段的障碍。^[^2]

在后者的情况下，对于“本领域技术人员”以及“现有技术整体给出的启示”均采用了较严的标准，对“相反技术教导”的判断标准趋同于“技术偏见”的判断标准。

实际上，上述判断标准与日本《审查基准》中所规定的“不过，在能够充分地构筑逻辑的情况下，即使考虑了阻碍要因，本领域技术人员也能够容易想到权利要求涉及的技术方案，权利要求涉及的技术方案也不具备创造性”是相通的。

4、关于中国专利实践中否定上述主张（iii）的案例（案例1）

无效决定号KS25237的无效宣告请求案涉及的专利权要求保护一种多价免疫原性组合物，其包含生理学上可接受的载体CRM197蛋白。请求人提交的证据1公开了一种肺炎链球菌免疫原性组合物，涉案专利权利要求1与证据1的区别技术特征在于载体蛋白不同，涉案专利采用CRM197，证据1则采用PD蛋白。对此，证据1的背景技术部分记载了此类免疫原性组合物常用的几种载体蛋白，其中包括CRM197蛋白，但是其缺点在于可能会产生表位抑制现象。

专利权人认为，证据1指出CRM197蛋白存在缺陷，教导避免使用CRM197蛋白，本领域存在采用该载体的技术障碍，因此没有动机改变证据1中的载体。该情况相当于日本《审查基准》中关于阻碍要因的规定中列举的上述（iii）的情况。

无效决定认为：综合其他证据2~4（对于证据2~4的详细内容，笔者省略说明）记载的内容可知，CRM197是本领域的一种常规载体，而且本领域技术人员基于表位抑制的发生原理，能预期对于没有预先接受此类疫苗的人群，常规载体不存在表位抑制现象，能够成功诱导出抗多糖的免疫应答反应。证据1对于CRM197缺点的记载并不足以使本领域技术人员形成CRM197无法作为肺炎链球菌疫苗载体的普遍认识，即证据1中记载的CRM197蛋白的缺陷不足以形成普遍的技术障碍，本领域技术人员由现有技术的整体可知CRM197蛋白是本领域的常规载体之一，而现有技术中常用的载体蛋白只有有限的几种，本领域技术人员可以探寻其技术领域常规的已知选择。如果这种探索产生了可以预期的成功，则这是一种常规的选择，而非创新的结果。此外，对于专利权人所强调的证据1中公开的载体CRM197蛋白本身的缺陷，该专利采用CRM197蛋白同样也存在所述的缺陷，没有证据表明该专利取得了预料不到的技术效果。

可见，合议组在判断证据1中所记载的“阻碍要因”是否能够构成“相反技术教导”或“技术偏见”时，并不是只判断证据1中是否存在排斥应用区别特征的记载，而是考虑了本领域技术人员由现有技术的整体所能够获得的教导，结合其他证据的记载，证据1中对CRM197蛋白缺点的记载无法构成技术上的障碍，不会导致本领域技术人员主动回避将CRM197蛋白作为免疫组合物的载体。

5、利用案例1的判断标准判断日本审查指中的某案例（案例2）

在日本《审查基准》中，作为能够基于上述（iii）主张阻碍要因的例子，记载有如下案例2。

对于该案例，若采用上述案例1的判断方式，则有可能获得不予认可创造性的结论，例如可以如下评述，“综合现有技术中记载的内容可知，螺纹接合是本领域的一种常规接合方法，而且本领域技术人员基于螺纹接合的原理，能预期其在其他方面能够获得相应的效果。主引用技术方案对于螺纹接合的缺点的记载并不足以使本领域技术人员形成螺纹接合无法用于阀的连接手段的普遍认识，即主引用技术方案中记载的螺纹接合的缺陷不足以形成普遍的技术障碍，本领域技术人员由现有技术的整体可知螺纹接合是本领域的常规连接方式之一，而现有技术中常用的连接方式只有有限的几种，本领域技术人员可以探寻其技术领域常规的已知选择。如果这种探索产生了可以预期的成功，则这是一种常规的选择，而非创新的结果。此外，对于主引用对比文件中公开的螺纹接合方式本身的缺陷，则该专利采用螺纹接合同样也存在所述的缺陷，没有证据表明该专利取得了预料不到的技术效果。”

可见，当在中国专利实践中采用案例1那种较严的判断标准时，上述（iii）可能不被认可。

此外，上述（i）～（ii）、（iv）的情况可以类推，这里不作讨论。

6、由案例1和案例2获得的启示

在审查员采用案例1和案例2那样的判断标准时，可以考虑如下两种对策，一为证明审查员认定的现有技术所启示的内容不准确，二为证明区别特征在技术方案中能够起到预料不到的技术效果。

多数情况下，审查员在采用案例1的判断标准评述创造性时，在基于最接近的现有技术（相当于日本的主引用技术方案）所公开的内容扩大认定现有技术所给出的启示时，会加入个人的主观判断，而对该主观判断所涉及的内容，审查员并不会一一列举证据。此时，审查员所认定的现有技术所给出的启示与现有技术所给出的客观启示之间存在尚未证实的空间。

因此，可以通过提供证据来证明审查员扩大认定的现有技术所给出的启示是不妥当的，以此主张创造性。

另一方面，即使审查员扩大认定的现有技术给出的启示是正确的，仍然可以通过证明区别特征在技术方案中能够起到与现有技术给出的启示完全不同的效果即能够起到预料不到的效果，以此主张创造性。

由于可能需要在后期主张预料不到的效果，建议在撰写阶段详细记载技术效果。而且，建议结合具体技术特征详细记载相应的技术效果，避免采用宽泛的描述。

另外，在无效请求阶段准备证据时，对于记载有对象专利的特征且同时可能记载有阻碍要因的证据，也不要放弃使用，可考虑与其他多篇证据相结合来证明该阻碍要因并不足以形成普遍的技术障碍，本领域技术人员由现有技术的整体可知采用对象专利的特征是常规选择。

7、小结

综上，中国的“技术偏见”以及“相反技术教导”是与日本的“阻碍要因”相关的概念。

在中国进行创造性审查时，对于日本《审查基准》中有关“阻碍要因”的举例（i）～（iv）是否会被认可，会受到审查员对“本领域技术人员”以及“现有技术整体给出的启示”的把握尺度的影响。
当审查员以类似于“技术偏见”的标准来判断举例中的（i）～（iv）中逻辑不成立时，可以通过提供证据来证明审查员扩大认定的现有技术所给出的启示是不妥当的，也可以通过证明区别特征在技术方案中能够起到预料不到的技术效果来主张创造性。

此外，在撰写阶段在说明书中详细记载技术效果将有助于后期主张创造性。而且，在无效请求阶段准备证据时，对于记载有对象专利的特征且同时可能记载有阻碍要因的证据，也可以考虑与多篇证据结合来证明该阻碍要因并不足以形成普遍的技术障碍，从而灵活运用此类证据。

[参考文献]：
[1] 董丽雯. 专利创造性判断中如何整体考虑现有技术[国家知识产权局专利复审委员会复审无效决定评析]. http://www.sipo-reexam.gov.cn/alzx/scjdpx/fswxjdpx/20964.htm, 2017-07-04).
[2] 尹昕. 现有技术中是否存在相反技术启示[国家知识产权局专利复审委员会复审无效决定评析]. http://www.sipo-reexam.gov.cn/alzx/scjdpx/fswxjdpx/19882.htm, 2016-04-25).
[3] 中华人民共和国专利审查指南
[4] 日本特许·实用新型审查基准

（2017年）