中国的实用新型制度与德国的差异

与德国不同，中国不允许从发明申请分支出实用新型申请，并且也不允许变更申请类型。因此，与德国相比，在中国提出实用新型申请的途径非常少。对于在德国提出在先申请的申请人而言，只有两种途径在中国提出实用新型申请。其一是要求德国在先申请的优先权，通过巴黎公约途径在中国提出实用新型申请；其二是基于德国在先申请提出PCT申请，然后在进入中国国家阶段时选择实用新型申请。

对于第一种途径，可以在提出实用新型申请的同时提出发明申请，即一案两报。对于一案两报，假如发明申请最终确定可以授权的权利要求与实用新型申请不同，则申请人可以保留这两个申请。而当发明申请的可授权权利要求存在与实用新型申请的权利要求相同的权利要求时，申请人可以选择放弃实用新型来保留发明。

对于第二种途径，在PCT申请进入中国国家阶段时，仅允许选择发明或实用新型作为申请类型，而不能同时选择两者。

此外，还需要注意的是，中国不能先递交申请随后再补交中文译文，在申请递交的同时必须提供中文申请文件。

二、保护客体

与能够保护technical products, apparatus and substances的德国实用新型相比，中国实用新型的保护客体更窄，只保护经过产业方法制造的、有确定形状、构造且占据一定空间的产品。也就是说，在德国可以申请实用新型的化学物质、食品和药物等在中国通常是不能作为实用新型的保护客体的。

此外，还需要注意的是，虽然只保护产品，但是中国专利局并不是完全禁止在实用新型的权利要求中出现方法或材料特征。中国专利局不允许的是在实用新型的权利要求中包含对方法或材料的改进。如果仅仅是利用已知方法或已知材料来进行限定，则是允许的。

例如，如果权利要求为“一种木质牙签，主体形状为圆柱形，端部为圆锥形，其特征在于：木质牙签加工成形后，浸泡于医用杀菌剂中5～20分钟，然后取出晾干”，则其包含了对方法的改进，因而不属于中国实用新型的保护客体。此外，如果权利要求为“一种菱形药片，该药片是由20%的A组分、40%的组分B及40%的组分C构成的”，则其包含了对材料的改进，因而也不属于中国实用新型的保护客体。

另一方面，如果权利要求中仅仅是限定了“在电池负极片上电镀上一层铟或锡原料”“阀板与阀环由普通钢材做基材”，由于电镀是已知方法，普通钢材是已知材料，则是允许的。

三、审查

与德国相同，中国专利局也仅对实用新型申请进行初步审查，而不进行实质审查。初步审查的内容包括申请文件的形式审查和明显实质性缺陷审查，其中明显实质性缺陷审查包括是否属于实用新型的保护客体、权利要求是否清楚、以及明显不具备新颖性等，但是不会包括对创造性的审查。由于初步审查的内容较多，在中国，从提交实用新型申请到获得授权通常需要6个月左右的时间，比德国要长。

需要注意的是，与德国不同，在中国在审查过程中不能向中国专利局请求对实用新型申请进行检索。作为对应的制度，在中国，专利权人在实用新型专利授权之后可以向中国专利局请求出具专利权评价报告（包括检索结果和对实用新型专利的全面审查结果）。

四、与发明在授权标准上的差异

在德国，发明与实用新型在授权标准上的差异主要在于现有技术的范围。对于实用新型，现有技术不包括德国外的非书面公开以及针对申请人自己的申请日前6个月的在先使用。但是，在中国，在现有技术的范围上发明和实用新型完全相同，但是实用新型专利创造性的标准低于发明专利创造性的标准。这主要体现在如下两点：

1、现有技术的领域

对于发明而言，不仅可以使用其所属的技术领域的现有技术，还可以使用相近或相关的技术领域的现有技术。但是，对于实用新型而言，一般着重于考虑其所属的技术领域的现有技术，如果现有技术中给出明确的启示，也可以考虑相近或相关的技术领域的现有技术。

2、现有技术的数量

对于发明而言，可以使用多于两项现有技术来评价其创造性。但是，对于实用新型而言，一般可以使用一项或者两项现有技术，对于由现有技术通过“简单的叠加”而成的实用新型专利，可以引用多于两项现有技术。

五、无效程序

与德国不同，在无效程序上，在中国，发明与实用新型没有实质区别。如果想要无效某一中国实用新型专利，必须向中国专利复审委员会提出无效请求。如果想要对实用新型专利的权利要求进行修改，也只能在无效程序中进行，并且修改的限制与发明完全相同，仅限于权利要求的删除、技术方案的删除以及在权利要求中补入其他权利要求中记载的一个或者多个技术特征。

从以上因素考虑，在准备中国的实用新型申请文件时，可能需要对权利要求做更多的设计。首先，需要对保护范围的缩限进行适当的分层，以使得在提起侵权诉讼时供选择的权利要求更多，以便能够选择既能覆盖被控侵权产品、稳定性又高的权利要求。并且，还需要将所有的改进点都记载在权利要求书中，以使得在无效程序中能够考虑的修改方案更多。

此外，一个与德国的重要区别是，在中国的无效程序中，并不要求失败方承担对方的所有费用。

（2017年）