由保藏机构造成的菌种污染问题及对策研究

对于专利申请中涉及公众不能得到的生物材料，申请人应当按照专利法的相关规定将所涉及的生物材料到国家知识产权局认可的保藏单位进行保藏。但是，如果在保藏期间，该生物材料受到污染又会涉及怎样的法律问题，对于申请人来说采取怎样的措施更有利是值得研究的问题。以下，笔者参照接手的一份申请，对该问题进行简要分析。

该申请的主要案情如下：其为PCT国际申请，优先权日是2016年X月X日,其一项权利要求的保护客体中涉及某菌株MXXX（ BCCM LMGXXXXX），该菌株原保藏日期是2006年X月X日，委托的原保藏机构是比利时微生物协调保藏中心（BCCM Coordination Cell, Federal Public Planning Service Policy, 231, avenue Louise, 1050 Brussels, Belgium）。由于在保藏期间该菌株出现了污染，于是申请人就撤消了该保藏并且于2018年X月X日另选了日本的国家高级工业科学技术学院，国际专利生物保藏中心(NITE Patent Microorganisms Depositary (NPMD) and International Patent Organism Depositary, NITE(IPOD, NITE))重新进行了保藏，该机构接受保藏后给出了另外一个编号NITE BP-XXXXX。

由于生物多样性，即便是生物材料的生物学分类命名相同也可能出现不同性状的亚型，并且在生物保藏的具体操作中存在允许申请人修改生物材料的分类命名等信息的情况，因此本领域内通常认可的并不是生物学名称而是保藏编号，即，保藏编号相同即是相同菌株。本案中，由于两家保藏机构出具的保藏编号不同，则无法证明日本的国家高级工业科学技术学院，国际专利生物保藏中心所保藏的“NITE BP- XXXXX”就是说明书中记载的比利时微生物协调保藏中心所保藏的“BCCM LMG XXXXX” 。即便递交了该日本的国家高级工业科学技术学院，国际专利生物保藏中心出具的保藏证明，审查员也不会认为两者是同一菌株，从而不会认为后来的保藏是原来保藏的继续。这种情况下，该菌株MXXX会以后一次的保藏日来算，由于该日期远超过了优先权日，会被视为未保藏。

进一步的，根据中国专利法相关规定，“在国家知识产权局认可的机构内保藏的生物材料，应该由该单位确认生物材料的生存状况，如果确认生物材料已经死亡、污染、失活或变异的，申请人必须将与原来保藏的样品相同的生物材料和原始样品同时保藏，并将此事呈报专利局，即可认为后来的保藏是原来保藏的继续”（参见中国专利审查指南第二部分第十章9.2.1生物材料的保藏(3)）。

因此，申请人应该在菌种受到污染后将与原来保藏的样品相同的生物材料和原始样品同时保藏在原保藏机构，从而保证污染前后的保藏的连续性。

（2019年）