浅谈中日专利申请时关于“不丧失新颖性”的适用原则

发明创造的新颖性判断是以申请日（或优先权日）为基准的，在申请日之前公开的发明创造属于现有技术，不具有新颖性。但是，有时也会出现发明人出于某些正当原因而在申请日前公开了该发明创造，或者有他人未经许可而擅自公开了属于发明人的发明创造的情况。各国的专利法中，对于这样的情况相应地规定了“不丧失新颖性的宽限期”，如果满足规定的条件，则即使在申请日前被公开，也不会因此被认定为丧失新颖性。

例如，根据中国专利法第二十四条的规定，申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：

（一）在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；
（二）在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；
（三）他人未经申请人同意而泄露其内容的。

申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，发生上述三种情形之一的，该申请不丧失新颖性。所述六个月期限称为宽限期或优惠期。

而在日本的实务中，平成30年（2018年）对日本专利法第三十条进行了修改，修改后的法条将宽限期从6个月延长到了一年，另外，法条中将不丧失新颖性的情况分为“因有权取得专利权者的行为导致的发明被公开”和“违反有权取得专利权者的意愿而导致的发明被公开”两类。对于前者，申请人只要能够提供书面材料证明专利申请处于发明的公开日起1年以内、以及发明的公开是由于有权取得专利权者的行为导致且该专利申请是由有权取得专利权者作出的，即可享受不丧失新颖性的宽限期。

此处，“有权取得专利权者的行为”涵盖的范围较宽，包括例如通过试验的实施而被公开、在刊物（书籍、杂志）上公开、在网络上公开、因会议（学会、讲座、面向投资者或顾客的说明会等）上的发表而被公开、因展示（展览会、展销会、博览会）而被公开、因贩售或分发而被公开、因记者采访、在电视或电台的播放中出演而被公开等。

对比中日的规定不难看出，中国专利法对于不丧失新颖性的公开的认定标准比日本更为严格。例如，即使是有权取得专利权者本身的行为，也必须为“中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出”或“在规定的学术会议或者技术会议上首次发表”。

上述国际展览会必须是国务院、各部委主办或者国务院批准由其他机关或地方政府举办的国际展览会，或是国际展览会公约规定的由国际展览局注册或认可的国际展览会，而符合这一规定的展览会范围非常狭窄（作为简单判断的标准，可从展会举办的时间进行判断。《国际展览公约》第三条和第四条规定，展期不短于6个星期且不超过6个月的国际展览会可以得到国际展览局的注册，展期不短于3个星期且不超过3个月的国际展览会可得到国际展览局的认可。因此若是展期较短的展会，通常是不符合上述规定的。）

上述规定的学术会议或技术会议是指国务院有关主管部门或全国性学术团体组织召开的学术会议或技术会议，在学术期刊上发表相关科技成果的情况则无法享受上述宽限期的保护。

需要注意的是，宽限期与优先权的效力是不同的，它只是把申请人的某些公开、或第三人未经申请人同意而进行的公开视为不损害该专利申请的新创性的公开，而非将该公开日视为专利的申请日。因此，从公开日到申请日之间，如果第三人独立地做出了同样的发明创造且先提出专利申请，则仍然会影响申请人后来的申请的专利性。从这一点出发，还是尽可能先提出专利申请，再在展览会、学术会议上发表为宜。

参考：「平成30年改正法対応・発明の新規性喪失の例外規定の適用を受けるための出願人の手引き」

（2019年）