基于具体案例浅谈创造性中的技术启示的考量

前言

在运用“三步法”来判断一项发明有无创造性时，第三步的“判断要求保护的发明对所属领域的技术人员来说是否显而易见”可以说一直以来都是创造性判断的核心和难点。这可能是因为，在该步骤中既包括对现有技术公开的事实的认定过程，又包括基于认定事实进行的法律适用过程，与前两个步骤相比，需要更客观地运用本领域技术人员的知识及能力。

案情简介

某案涉及一种氧化锌烧结体，其作为溅射靶材被用于制造太阳能电池缓冲层等高电阻薄膜层。权利要求1限定了“氧化锌烧结体的组成为：作为主要成分的氧化锌、和30~1000ppm的锆，该烧结体的抗折强度为40MPa以上。”。

作为最接近的现有技术的对比文件1涉及一种氧化镓-氧化锌系烧结体溅射靶，其用于制造导电性能优异的透明导电膜。该氧化镓-氧化锌系烧结体溅射靶含有20~2000质量ppm的氧化锆。

对比文件2涉及一种镓掺杂氧化锌溅射靶，并具体公开了与铝掺杂氧化锌透明导电薄膜相比，在相同的掺杂浓度情况下，ZnO：Ga透明导电膜的迁移率明显高于ZnO：Al薄膜，因此ZnO：Ga薄膜的导电性能更好。

驳回决定认为：“该案权利要求1与对比文件1的区别在于，权利要求1不含氧化镓，且将烧结体的抗折强度为40MPa以上。电阻率的高低是根据实际需要而决定的，在明白原理的前提下根据实际需要对现有技术做出改变是本领技术人员容易想到的。对比文件2公开了ZnO：Ga薄膜的导电性能更好，这说明Ga掺杂时电阻率比较小，当需要做成高电阻薄膜时，本领域技术人员容易想到不掺杂Ga。此外，当氧化锆的含量为20ppm时，对应的锆的含量为约14.8ppm，也能提高抗折强度。因此，权利要求1不具备创造性。”。

合议组做出了撤销驳回决定的复审决定，简单归纳如下：“本申请的氧化锌烧结体与对比文件1的氧化镓-氧化锌溅射靶分属不同的溅射靶体系，所制备的透明膜电阻率、用途也完全不同。基于对比文件2公开的内容，本领域技术人员为了提高电阻率，通常只会想到将Ga替换成Al，而不易想到仅除去ZnO：Ga薄膜中作为主要组分的Ga。另外，对比文件1研究的是氧化锆对于氧化镓-氧化锌的影响，而并非氧化锆对于氧化锌的影响。因此，对比文件1和2均没有给出去除氧化镓和调整氧化锆含量的技术启示”。

分析及小结

作为“判断要求保护的发明对所属领域的技术人员来说是否显而易见”的总的原则，审查指南中明确规定了“判断过程中，要确定的是现有技术整体上是否存在某种技术启示，即现有技术中是否给出将上述区别特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题(即发明实际解决的技术问题)的启示”。由此可见，技术启示的来源应是现有技术的整体。

本案中，权利要求1与对比文件1的主要区别在于权利要求1不含氧化镓而对比文件1以氧化镓作为主要组成成分之一。显然，判断技术启示的关键点之一是对比文件2整体中是否给出了除去Ga从而获得抗折强度为40MPa以上且用于制备具有10Ω·cm以上的电阻率薄膜的氧化锌烧结体的技术启示。首先，对比文件2并没有直接公开该区别技术特征。其次，对比文件2公开了在优选工艺条件下其所制得的薄膜的电阻率为4.6×10^-4Ω·cm，即，对比文件2的发明目的是要获得导电性优异的薄膜，对此，对比文件2发现ZnO：Ga薄膜的导电性要优于ZnO：Al薄膜。基于上述对比文件2公开的内容，显然本领域技术人员只能预期到：为了获得导电性优异的薄膜，有效的技术手段是将ZnO：Al薄膜替换成ZnO：Ga薄膜。换句话说，为了获得高电阻薄膜，本领域技术人员合理的预期是将ZnO：Ga薄膜中的Ga替换成Al，而非去除氧化锌薄膜中的Ga。

前文所说的“现有技术整体上是否存在某种技术启示”不仅体现在要考虑一篇现有技术文献整体公开的内容，还体现在要综合考虑两篇或多篇现有技术文献公开的内容。本案中，对比文件1研究的是氧化锆对于氧化镓-氧化锌烧结体的影响，而对比文件2公开的是Ga和Al对于氧化锌薄膜的电阻率的影响。显然，对比文件1和2中烧结体和薄膜的主要成分并不相同。因此，接触了将Ga作为掺杂元素的对比文件2的本领域技术人员无法预见到如果对对比文件1的主要组成成分之一的氧化镓进行替换将会产生何种结果。也就是说，当本领域技术人员对于引入区别特征所产生的结果不存在合理的成功预期时，也不能认为现有技术给出了技术启示。

总之，在实务当中由于案件的复杂性导致需要从不同角度综合判断现有技术整体上有无技术启示。

(2022年)