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中国商标代理人  蒋煜欣

 
 笔者发现近年因为违反《商标法》第10条1款（7）项之理由而收到的驳回通知越来越多。其中，有些驳回理由看似非常“不合理”。本文仅从驳回、驳回复审、异议、无效等程序来观察这个时而看似“不合理”、时而感觉“神奇”的10条1款（7）项。

《商标法》第十条规定：下列标志不得作为商标使用：（七）带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的。

“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的”短短一句话在实践中包含（1）容易对商品品质、功能、原料、内容等特点产生误认的，（2）由于申请商标中含有的信息和申请人信息不一致，容易对商品的产地、来源产生误认的，（3）申请商标与公众人物姓名近似，容易导致公众误认的等多种细分情形。本文仅从第（1）种，也是最贴近生活的这种情形进行分析。
 
一、《商标审查审理指南》中的规定
 
首先，上述（1）所述的具体是什么意思？在《商标审查审理指南》中具体规定并举例如下：




上述实例非常容易理解，例如：消费者看到标有“”商标的产品就会认为该产品质量上乘、“完美无缺”，但是实际上该商品的品质无从核实，则会引起消费者对产品品质的误认。再如，“”商标中明确有“牛肉”，但其指定商品是“鱼制食品”，消费者看到标有该商标的鱼制食品，很可能会认为食品原料中含有牛肉，进而造成误认。

作为该条规定的例外情形，有如下规定：申请商标中包含的商品名称和其指定商品无行业关联性。例如：



二、审查实践中的驳回及注册情况
 
那么在商标注册申请的审查实践中，审查员是如何适用该条款呢？让我们来几个案例。

例1：包含“meat”（肉）的商标申请审查
 
在“肉”以外商品上获得注册的商标先例


在“肉”以外商品上均被驳回的案例



例2：包含“茶”的商标申请审查

在“茶”以外商品上获得注册的商标先例


在“茶”以外商品上均被驳回的案例



不难发现，当商标中含有某一商品的通用名称时，有注册例也有驳回例。但是从注册时间上可看出，获准注册的商标，注册时间都在几年前，而驳回例则是近年居多。由此可见，自近年来，国知局对于此类商标的审查趋于严格。
 
 
三、品质误认在驳回复审案件中的审查
 
那么一旦发生驳回的话，驳回复审的情况又如何呢？让我们继续来看几个案例。
第65076696号商标“”因违反第10条1款（7）项之理由被驳回。申请人不服进行了复审。在复审中，国知局认定 “申请商标含有“茶” ，使用在“奶茶(以奶为主)”以外的商品上，易使相关公众对上述商品的种类、原料、品味等特点产生误认，且申请商标整体易使消费者对商品的功能、用途等特点产生误认，违反了《商标法》第十条第一款第(七)项的规定，不得作为商标使用。”[1]

而第63841821号“” 同样因违反第10条1款（7）项之理由被驳回，指定商品为“鱼制食品；小龙虾(非活)； 肉罐头；腌制水果；泡菜； 蛋；牛奶；食用油脂”等。在复审中，国知局认定，“申请商标使用于“小龙虾(非活)”之外的商品上，不易使消费者对商品产生误认，故申请商标在上述商品上的注册申请未构成《商标法》第十条第一款第(七)项规定之情形。”在该驳回复审中，申请人主张了1.“巴厘龙虾”的知名度，2.申请人在线上线下菜单的菜品名称和简介中均已明确具体商品所使用的原料，不至于使消费者对商品原料特点产生误认，3.申请商标系申请人对在先已享有商标专用权的注册在第29类商品上的第29465105号“巴厘龍”商标、第50368824号“巴厘龙虾 BALI CRAYFISH DELICIOUS”商标的延续性注册，经过申请人多年的使用，“巴厘龙虾”餐饮品牌已形成稳定的市场秩序，相关公众不会造成混淆和误认等内容。[2]

可以看出，根据具体案情不同，复审结果有输有赢，如果申请商标已经长期、大量使用，并且十分重要，特别是已经有在先权利的情况下，可以尝试进行复审申请。复审理由除了已经有很多在先注册的先例之外，商品内容差异较大（例如：包子和粥，皮带和西服等）、应当以一般消费者的通常认知来进行判断是否会引起品质、产品原料误认的可能性也应该是重要主张之一。

但是纵观整体来看，此类案件在驳回复审中获得反转的难度较大。
 
四、异议、无效中的适用
 
“容易对商品品质、功能、原料、内容等特点产生误认的”之理由，在异议、无效中的适用情况又如何呢？让我们同样“以案说法”。

喜欢奶茶的小伙伴应该对“贡茶”这个品牌并不陌生。围绕该品牌，多个公司曾展开争夺战。
2015年10月13日，广东中饮投资有限公司在共计45个类别上申请了第18202330号“”商标。国知局引证在先商标及“易使消费者产生误认”等理由驳回了第18202330号商标在多个类别上的申请。经过驳回复审程序，该商标在“奶茶(以奶为主)”等茶相关的商品上予以初步审定。[3]

申请人本以为至少重要商品“奶茶”等获得了初步审定，可以高枕无忧了，结果不曾想，在该商标的公告期内，贡茶(上海)餐饮管理有限公司对第18202330号商标在第16类、29类、第30类、第32类提出异议申请。在异议决定中，国知局认定“ ‘贡茶’是指中国古代专供皇宫享用的茶叶，其作为商标指定使用在第29类“奶茶(以奶为主)”、第30类“茶、茶饮料、冰茶”、第32类的“无酒精果茶；奶茶(非奶为主)”等商品上，易使相关公众认为该商品质量上乘，进而对该商品质量产生误认。” 最终判定“奶茶(以奶为主);茶;茶饮料;冰茶;无酒精果茶;奶茶(非奶为主)”等商品上不予注册。[4]

该决定于2023年6月6日进行了公告送达，目前还处于可以提起不予注册复审的期限内，后续让我们持续关注。笔者认为异议人的此番操作等于是杀敌一千自损八百。今后异议人再想申请“贡茶”商标时，很有可能也因为违反10条1款（7）项之理由而无法获得注册。而且“时代不同了，大清早就亡了”。

如果“贡茶”会引起消费者对商品品质的误认的话，那么下面这些商标的注册又该如何解释呢？虽说申请和异议阶段的考量因素有所不同，但是像10条1款（7）项这种绝对理由的把握尺度，国知局是否有必要统一一下呢，以免让申请人和代理人无所适从。