浅议创造性判断中的技术障碍

引言

《审查指南》规定创造性判断按照以下“三步法”进行：（1）确定最接近的现有技术;（2）确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题;（3）判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。

在实务中，审查员与申请人的分歧往往集中在第3步，即是否“显而易见”。审查指南规定，在三种情况（所述区别特征为公知常识，所述区别特征为与最接近的现有技术相关的技术手段并起到相同作用，所述区别特征为另一份对比文件中披露的相关技术手段并起到相同作用）下通常认为现有技术存在技术启示，发明是显而易见的。

通常，可以从区别技术特征没有被现有技术公开或者起到不同作用的角度来争辩。但是，在部分的案件当中，即使区别技术特征被现有技术公开并起到相同的作用，也可以考虑从技术障碍的角度来争辩。

关于技术障碍

《审查指南》并没有明确说明技术障碍对创造性判断的影响，但是在三步法的第3步中规定了“判断过程中，要确定的是现有技术整体上是否存在某种技术启示，即现有技术中是否给出将上述区别特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题（即发明实际解决的技术问题）的启示，这种启示会使本领域的技术人员在面对所述技术问题时，有动机改进该最接近的现有技术并获得要求保护的发明”。

如果存在技术障碍使得本领域技术人员没有动机根据现有技术的启示改进最接近的现有技术并获得要求保护的发明，则可以认为该发明不符合上述第3步中的“显而易见”，而具有创造性。

在实务中，利用技术障碍成功争辩创造性的情况至少有如下两种（为了便于理解，将最接近的现有技术称为对比文件1，欲结合的现有技术称为对比文件2）。

对比文件1本身给出了与区别技术特征相反的教导。对比文件1公开的内容阻止本领域技术人员实施所要求保护的发明，在对比文件1的基础上实施所要求保护的发明存在技术障碍。例如，对比文件1明确记载了不能采用该区别技术特征，或者采用该区别技术特征会导致无法实现对比文件1的发明目的。

对比文件2公开的内容阻止本领域技术人员结合对比文件1、2。虽然对比文件2公开了区别技术特征，但由于技术领域、技术手段等的不同，对比文件之间的结合存在技术上的障碍。例如，虽然看上去对比文件1可以采用对比文件2公开的区别技术特征，但在对比文件2中采用该区别技术特征的前提是具有特征A。另一方面，对比文件1无法采用特征A，因此，本领域技术人员无法结合对比文件1、2。

以下列举两个案例分别说明以上两种技术障碍。

案例分析

1、案例1

在该案例的驳回决定中，审查员认为本发明与对比文件1的区别技术特征在于设有开口部，所述开口部构成为，促进气体的排出和绝缘油的渗入，将气体置换成绝缘油，而对比文件2教导了该区别技术特征。

对此，复审申请人主张，对比文件1利用环氧树脂19和密封壳体3将光缆17和光接收器模块5密封，防止绝缘油的渗透，如果对比文件1像对比文件2那样采用促进绝缘油向光缆17内的渗入的开口部，则会破坏对比文件1的密封效果，无法实现对比文件1的发明目的。因此，对比文件1的密封目的阻止本领域技术人员采用对比文件2的开口部来实现本发明的技术方案。

最终，审查员撤回了驳回决定而本发明获得了授权。

2、案例2

在该无效案例的专利中，权利要求1与对比文件1的主要区别在于，所述芯体(6)具有质量m1，所述质量m1与所述按摩器的总质量m2的质量比m1:m2位于1:100至1:3的范围内。无效请求人认为，对比文件2披露的按摩器包括振动容器21和振动子22，为了达到更好的振动幅度和效果，其中振动容器21的质量m1和振动子的质量m2设定于2:1以上，优选为5～10：1，即对比文件2公开了上述区别技术特征。

对此，合议组认定，对比文件1的垂直振荡按摩器只寻求点按摩，即圆柱形磁铁1的自由端的垂直运行，而非带动壳体。另一方面，对比文件2追求的是振动体单元通过共振来实现振动输出功率的增大。在对比文件2中，振动子与振动容器的质量比是为了实现通过共振来放大输出功率而采用的技术手段。但是，对比文件1的垂直振荡按摩器并不需要共振，因此，本领域技术人员无法将对比文件2的共振的情况下采用的特征（即，振动子与振动容器的质量比）应用于对比文件1的进行点按摩的垂直振荡按摩器。合议组认为对比文件1、 2之间的结合存在技术障碍，维持了发明专利权有效。

后记

如上所述，在实务中，即使现有技术中分别公开了本发明的特征和相关的效果，也可以尝试从技术障碍的角度争辩。但是，通常来说，采用“技术障碍”争辩创造性相比于通常的三步法更困难一些，尤其是，在技术障碍并不影响对比文件本身的主要发明点的情况下，审查员可能会认为本领域技术人员能够根据需要克服该技术障碍而实现本发明的技术方案。在这种情况下，需要申请人结合其它的理由甚至追加新的特征来进行应对。