巧妙主张“技术障碍”

一、前言

根据《专利法》第22条第1款的规定，授予专利权的发明和实用新型应当具备新颖性、创造性和实用性。因此，申请专利的发明和实用新型具备创造性是授予其专利权的必要条件之一。

在进行创造性的判断时，通常采用“三步法”：（1）确定最接近的现有技术；（2）确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题；（3）判断要求保护的发明对所属技术领域的技术人员来说是否显而易见。

关于第三步，在专利实务中，审查员通常会将最接近的现有技术与相关现有技术或公知常识结合，认定相关现有技术或公知常识中给出了通过区别特征来解决与专利申请相同的技术问题的启示，由此判断区别特征对所属技术领域的技术人员来说显而易见。

当面对这样的审查意见时，作为有力的争辩理由之一，申请人可以主张最接近的现有技术与相关现有技术或公知常识之间的结合存在技术障碍。即，当能够证明两者之间缺乏结合动机时，自然能够推翻审查员的逻辑。

在主张最接近的现有技术与相关现有技术或公知常识之间的“技术障碍”时，通常有以下两个角度，一是结合双方在结构或功能上相互矛盾，二是虽然双方能够结合，但不能解决前者中的技术问题。

然而，有时上述引起矛盾的因素并非明确记载于文件中，而是需要代理人在对本领域的技术有一定了解的基础上设想实际结合的情况，推导可能出现的问题，由此发现潜在的结合障碍。以下，笔者向各位读者分享一个自身实际经历的成功案例，该案例通过设想在实际结合中可能出现的问题来主张结合双方的矛盾，并最终使专利申请获得了授权。

二、案例

该案例的专利申请（以下记作“本申请”）的权利要求1请求保护一种乘用工具用内饰件的袋构造，如下图所示，其包括具有多个伸出部的袋构件（40）和具有多个狭缝的内饰件（12），将各个伸出部从内饰件的一侧插入多个狭缝并在内饰件的另一侧彼此固定，从而形成袋。根据上述技术方案，能够通过简便的作业形成袋。

本申请的附图

对此，审查员引用了如下现有技术作为最接近的现有技术（以下记作“D1”）。D1公开了一种座椅靠背的袋构造，如下图所示，其包括具有多个伸出部的袋构件（8）和具有多个狭缝的内饰件（6），但与本申请相比，区别在于下方的伸出部并未插入内饰件的狭缝，并且，各个伸出部并未在内饰件的另一侧彼此固定，而是利用螺栓等固定于内饰件。在D1中，利用固定于内饰件的下方的伸出部来覆盖螺栓等，从而提高美观。

D1的附图

进而，审查员指出，为了便于袋的固定，本申请的区别特征对本领域技术人员来说是容易想到的。

乍一看来，难以针对审查员的评述进行争辩。毕竟，D1与本申请均属于乘用工具的内饰件的领域，在结构上没有明显的矛盾，并且，通过在D1中采用本申请的技术，能够避免额外使用螺栓，确实能够简化形成袋的作业。

但是，笔者深入设想了实际将D1的技术方案中的袋构件替换为本申请的袋构件的情况，发现上述结合其实是存在潜在的技术障碍的。

具体来说，通过观察D1的图2可以发现，在内饰件的另一侧存在明显的空隙。另外，根据本领域的公知常识，乘用工具在行进中难以避免会出现加速、减速的情况。因此，由于空隙的存在，若不将袋构件直接固定于内饰件，而是应用本申请这样的袋构件的各个伸出部在内饰件的另一侧相互固定的结构，由于惯性，袋构造容易随着汽车的加速、减速的行进而相对于内饰件前后运动，从而对于袋构件的外观和使用都造成不良影响。并且，当袋构造相对于内饰件向前运动时，下方的伸出部整体进入狭缝，无法继续覆盖螺栓等，导致无法实现D1的发明目的。

于是，笔者在针对审查意见的答复中主张了上述技术障碍。并且，通过主张上述技术障碍，本申请最终成功获得了授权。

三、总结

在上述案例中，虽然在本申请和D1中均没有提到乘用工具行进的情况，但作为代理人，应当考虑到乘用工具在实际使用时是运动的，进而想到乘用工具的运动一般来说包括加速和减速的情况，从而能够意识到乘用工具用的内饰件在实际应用时，即乘用工具加速或减速行进时可能出现的各种问题，并将该问题纳入产生结合的矛盾的因素，由此来主张技术障碍。

根据上述案例可以得出结论，在考虑是否存在技术障碍的过程中，即便结合双方属于相同或相近的技术领域，且不存在显而易见的结构矛盾或者目的矛盾，也可以通过设想在实际结合的情况下可能存在的方方面面的情形来判断结合双方是否存在不易察觉的矛盾。需要注意的是，这种矛盾往往是并未明确记载于文件中的，需要代理人的耐心思考以及细致分析。