从审查指南的最新修改浅谈算法和商业规则的专利保护

得益于通信技术和算力的爆发式进步，计算机和信息技术已经形成了相当完整的学科或“生态”。这些技术很大程度上根植于抽象的数学和运算，又广泛地被用于解决人类社会的各领域的具体问题。在结合有例如“算法”或“商业规则”的专利申请中，这些抽象概念部分与其在技术上的具体应用之间的关系应如何理解、抽象的“算法”或“商业规则”在具体问题上的应用是否能够得到专利制度保护等问题一直以来是专利实务中的难点。

为了应对新领域和新业态中的新挑战，最新修改的审查指南在第二部分第九章“关于涉及计算机程序的发明专利申请审查的若干规定”中，再一次对含算法特征或商业规则和方法特征的发明专利申请的审查规定做出了补充。

针对是否属于专利法第2条第2款规定的技术方案的审查，与之前版本的审查指南相比，除了继续强调(1)在算法处理的数据是技术领域中具有确切技术含义的数据，从而算法的执行能够直接体现出利用自然规律解决某一技术问题的过程并获得技术效果的情况下，权利要求属于技术方案，本次审查指南的修改进一步明确规定如果：(2)算法就硬件运算效率或执行效果、数据存储量和传输量、以及处理速度等方面提升了计算机系统的内部性能、以及(3)应用大数据技术进行数据处理，能够提高数据处理结果的可靠性或精度，则相关申请被认可为属于专利法第2条第2款规定的“技术方案”，属于专利法保护的客体。

与之前版本的审查指南相比，本节后面的部分给出了更多的典型示例，进一步完善了审查基准，具有很强的指导意义。在此，笔者仅挑选几个典型的示例，尝试结合上述的新规定进行分析。

例如，所附的示例中的“例1”是“建立数学模型的方法”，而“例2”是卷积神经网络模型的训练方法，两者都与数学模型密切相关。但是，“例1”不涉及任何具体的应用领域，属于对抽象数学方法的优化；相对于“例1”，“例2”的权利要求明确限定了神经网络模型应用于图像识别，并且该训练方法使得模型能够识别任意尺寸的待识别图像，属于技术层面的有益效果。因此，“例1”的方法不属于专利保护的客体，而“例2”的方法属于专利保护的客体。该“例1”和“例2”在之前的审查指南中已经出现，但本次指南修改补充了“例2”的技术问题和技术效果的分析，更好地体现了上述的情况(1)，即“数据是技术领域中具有确切技术含义的数据，算法的执行能够直接体现出利用自然规律解决某一技术问题”。

“例5”是本次修改新给出的范例，其同样保护了数学模型的训练方法。与“例1”类似而与“例2”不同之处在于，“例5”并没有结合某一具体应用领域（例如图像处理）。然而，“例5”的方法权利要求包括“分别计算所述改变后的训练数据在预设的候选训练方案中的训练耗时”和“从预设的候选训练方案中选取训练耗时最小的训练方案作为所述改变后的训练数据的最佳训练方案”，解决了“固定地采用同一种单处理器或多处理器训练方案不适用于所有大小的训练数据而导致训练速度慢”的技术问题，获得符合自然规律的计算机系统内部性能改进的技术效果，即“提升了训练过程中硬件的执行效果”。因此，该“例5”是上述新规定的情况(2)“提升了计算机系统的内部性能”的具体示例，属于专利保护的客体。

相反，“例1”虽然实现了“克服了由于训练样本少导致过拟合而建模准确性较差的缺陷”的效果，但未采用任何技术特征，仅为抽象的算法本身的改进，因此不属于专利保护的客体。

又例如，本次修改还给出了新的范例“例6”和“例8”。“例6”和“例8”的两个方案都与商业规则和方法相关。“例6”给出了一种消费者对电子券的使用倾向程度的分析方法。采取的手段是通过对电子券进行归类、获取样本数据、确定行为特征及进行模型训练，挖掘出用户行为特征与电子券使用倾向度之间的内在关联关系，浏览时间长、搜索次数多、使用电子券频繁等行为特征表示对相应种类电子券的使用倾向度高，这种内在关联关系符合自然规律，因此，利用了符合自然规律的技术手段；解决的问题是“如何提升分析用户对电子券使用倾向度的精确性”，属于技术问题。获得的效果是“更加精确地判断用户对电子券的使用倾向，使投放的电子券更加满足用户实际需要，提升电子券的利用率”，属于技术效果；因此，“例6”属于上述情况(3)“提高了数据处理结果的可靠性或精度”的具体示例，属于专利保护的客体。

“例8”给出了一种对消费者进行消费返利的方法，针对的问题是如何提高用户的消费意愿，并非技术问题。所采用的手段是通过计算机执行人为设定的返利规则。尽管在商业规则的实施过程中使用了计算机，但计算机只是执行工具，该商业规则的执行不受自然规律的限制，不属于技术手段。该方案获得的效果仅仅是促进用户消费，不是符合自然规律的技术效果。因此，“例8”的方法不属于专利保护的客体。

通过以上几个例子可以看出，依据最新的审查指南，对于涉及算法或商业规则和方法的方案是否属于专利保护的客体的判断，关键还是要看其是否采用“符合自然规律”的技术手段，解决了“技术性”问题，这一思路与修改之前的规定是一以贯之的。但通过更加具体的规则，能够更好地体现专利法中开宗明义的“促进科学技术进步和经济社会发展”的精神。