浅谈“法五条”在食品领域发明专利审查中的适用及撰写启示

《专利法（2020年修正）》第五条第一款规定：对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。

专利法的立法目的是通过鼓励创新推动技术进步，进而促进社会发展、增进社会福祉。那么，一件违反法律、社会公德或者公共利益的专利申请，即使在技术上有所突破，也难以实现促进社会进步的目的，因此《专利法》第五条（以下简称为“法五条”）可以说是实现上述立法目的的“守门人”。

在食品领域发明专利申请的审查实践中，审查员通常会依据《食品安全法》的相关规定而指出专利申请涉及专利法第五条第一款规定的不授予专利权的客体，并且，需要注意的是，专利法第五条第一款的审查对象为整个申请文件，即权利要求书、说明书（包括附图）和说明书摘要。

以下，笔者对涉及以下两种情形的具体案例进行简要分析，并分享从中得出的撰写启示。

• 情形一：申请文件中涉及用于预防、治疗疾病的食品、保健食品的内容。

（因违反《食品安全法》第七十一条、第七十五条、第七十八条、第一百五十条而属于专利法第五条不授予专利权的情形）。

• 情形二：食品、保健食品可能会对人体产生急性、亚急性或者慢性危害（存在潜在毒性）。

（因违反《食品安全法》第七十五条、或者“妨害公共利益”，而属于专利法第五条不授予专利权的情形）。

情形一相关案例分析

案例1：

驳回决定所针对的权利要求书如下（摘选）：

“1. 含有物质A及/或以物质A为构成脂肪酸的化合物的组合物在制备改善以因老化引起的身心功能的降低作为原因的抑郁症状的功能性食品组合物或保健用食品组合物中的应用，其中……。”

审查员指出，权利要求及说明书涉及的“因老化引起的身心功能的降低作为原因的抑郁症状”也包括了抑郁症等疾病带来的抑郁症状，上述记载无法区别开该状态到底是病理性的还是正常的抑郁状态。因此，上述记载均违反了《食品安全法》的有关规定，属于专利法第5条中不授予专利权的范围。

申请人基于本申请说明书的相关记载（“没有达到轻度抑郁症状的程度”），在上述权利要求书和说明书的相关内容中，将“抑郁症状”限定为“非抑郁病患者的”；进一步，删除了“由精神疾病、神经疾患…引起”的内容、删除了涉及“疾病”的描述，从食品和保健品的用途中排除了对疾病的预防和治疗功能，从而克服了上述驳回和复审通知书指出的缺陷。最终本案的驳回决定被撤销，得以授权。

撰写启示1：分“层次”撰写

根据上述案例可知，如果在申请文件中涉及“对食品、保健食品宣称疾病预防、治疗功能”的技术方案，则通常会被指出不符合“法五条”。对于此类审查意见，有在涉及“疾病的预防、治疗用途”的技术方案中删除与“食品、保健食品”相关的技术方案的应对方式；也有与上述案例类似的、在说明书有记载的情况下，可以考虑保留与食品相关的技术方案，将相应“症状”修改为“非疾病的症状”，从而在涉及食品用途的技术方案中排除“疾病的预防、治疗功能”的应对方式。

因此，为了尽可能将与食品相关的技术方案保留下来，在申请文件的撰写中，笔者建议尽量明确地将与疾病相关的“某种症状”区分层次来撰写，例如，将“症状”分别表述为“由于疾病导致的症状”和“非疾病导致的症状”（例如对于上述“抑郁症状”，其可被分为“病理性的抑郁状态”和“非抑郁病患者的抑郁状态”）。

这样“分层次撰写”的优势在于能够明确请求保护的“食品/保健食品”并不涉及用于预防、治疗疾病的内容，从而降低被指出不符合“法五条”的风险；进一步，在后续答复审查意见的过程中，也能够有针对性的依据说明书中公开的对应内容，在不“超范围”的情况下对与食品相关的技术方案进行相应的修改。

案例2：

审查意见通知书所针对的权利要求书如下（摘选）：

“1.一种保湿祛斑美白的组合物，其特征在于，所述组合物的原料包括：A、B、C、D、E和F。

……

10.一种权利要求1‑5任一项所述的组合物或权利要6‑9任一项所述的制备方法制备得到的组合物在制备促进胶原蛋白再生、保湿、提高皮肤弹性和/或改善皮肤黄褐斑方面的产品中的应用。”

审查员指出，权利要求10以及说明书不符合专利法第5条第1款的相关规定。基于说明书的记载和站位本领域，本领域技术人员可以确定上述“产品”的表述包含保健食品。“促进胶原蛋白再生”和“提高皮肤弹性”并不在允许保健食品声称的保健功能目录中，不符合《食品安全法》第七十五条的规定。因此，属于专利法第5条中不授予专利权的范围。

为了消除上述审查意见，申请人基于本申请说明书的相关记载（“皮肤水分情况”、“皮肤水分增加率”等）将上述权利要求10修改为“所述组合物在制备有助于改善皮肤水份状况和/或有助于改善黄褐斑方面的保健食品中的应用”，并且，适应性地删除说明书中的相应内容。由此，本申请得到了授权。

撰写启示2：注意“措辞与表述”

在食品/保健食品相关的申请文件的撰写中，应格外注意“措辞与表述”，如果食品/保健食品所具备的“作用或效果”能够与以下《允许保健食品声称的保健功能目录 非营养素补充剂（2023年版）》公开的“保健功能声称”相对应，则应该尽可能采用以下的表述方式。

情形二相关案例分析

案例3：

驳回决定所针对的权利要求书如下（摘选）：

“1. 一种利用豆类粉丝废水生产高蛋白固体饮料的方法，其特征在于包括如下步骤：

（1）酸沉：在制豆类粉丝废水中加入乳酸，……

（9）造粒精制：……。”

审查员指出，本领域公知，固体饮料是冲溶后直接被人体饮用的，其原料理应是食品级的。豆类粉丝废水是非食品原料，并且根据现有技术，也不能确定其是安全可食用的，存在食品安全的危害或隐患，同时说明书中也没有记载该原料、或利用了该原料的最终产品对人体无害的相关安全性证据。因而该技术方案的实施或使用对食用者的健康可能会带来危害，即对公众健康造成危害，因而会妨害公共利益，属于专利法第5条第1款规定的不能授予专利权的发明创造。

对此，申请人提出了复审请求，未修改申请文件，提交了证据1-4：

证据1：本发明中所得到的豌豆蛋白固体饮料在国家食品质量监督检验中心的检测报告。

证据2：GB 7101-2003固体饮料卫生标准（证据1符合证据2中的要求）

证据3-4：证明豆类粉丝废水可以在食品领域应用的文献

上述证据得到了合议组的认可，合议组认为：根据现有技术，可以确定本申请中的原料“豆类粉丝废水”是安全可食用的。由此，本申请得到了授权。

撰写启示3：提供充分的“实验数据”支持

在食品相关申请文件的撰写中，当在加工方法/产品成分中涉及到可能存在潜在毒性的情况，务必要谨慎对待，最好能够在说明书中呈现出较为充分的、关于该“有毒”成分的安全性实验数据，以直接证明产品（食品）本身的安全性，从而打消审查员对于该成分“是否安全可食用”的质疑。

作为上述安全性实验数据，可以是动物实验（未致死）数据、该毒性成分在产品（食品）中的含量检测结果（低于食品安全国家标准中规定的用量）或权威机构出具的安全性检测报告、证明该成分可以在食品领域应用的文献等。

以上是笔者从避免收到“法五条”相关审查意见的角度出发所总结的食品领域发明专利的撰写心得，以期与申请人、发明人以及各位代理人伙伴们共同进步，我们相信，在食品领域发明专利的授权之路中：

道阻且长，行则将至，行而不辍，未来可期！