浅谈创造性判断中的“技术启示”

一、前言

在创造性审查中通常采用三步法的判断原则，即①确定最接近的现有技术；②确定区别技术特征和发明实际解决的技术问题；③判断发明对本领域技术人员而言是否显而易见。尤其在第③步中，需要从最接近的现有技术和发明实际解决的技术问题出发来判断显而易见性。该步骤既包括对现有技术公开事实的客观认定，也包括基于该认定事实进行的主观衡量，因此很容易受到主观性的影响。事实上，由于审查员对“技术启示”的认定有失客观而导致创造性判断不合理的情况也时有发生。以下结合笔者遇到的一个案例来探讨该情况下的应对方式，以及从中获得的启示。

二、案情简介

本申请：一种蒸镀材料，包含特定氧化物（具体成分略），该蒸镀材料的含水率为2000质量ppm以上且低于2.0质量%。且说明书中记载了为该范围时可避免蒸镀材料形成团块而对其上形成的拒水拒油层的耐磨耗性造成影响。

D1：一种气相沉积用材料，用于在食品包装材料表面形成薄膜，其包含特定氧化物（与本申请有重叠），制造工艺采用了1000℃高温烧结处理。

D2：一种溅射靶，实施例公开了在1000℃热压处理后仍然含有100ppm水分。

实审审查员认为，权1与D1的区别在于含水率，因此权1实际解决的技术问题是如何调整蒸镀材料中的含水量。而D2给出了高温烧结下材料中仍含有少量水的启示，具体的含水率则是可以根据制造工艺来调整的，最终驳回了本申请。

申请人提出复审后，合议组作出了撤销驳回的复审决定，并在该复审决定中指出：首先，本发明的技术问题应当根据区别特征所达到的技术效果来确定，而不应确定为区别特征本身。因此本发明实际解决的技术问题并非调整含水量，而是至少为：避免蒸镀过程中形成团块，使得形成的基底层能够提高结合于表面的拒水拒油层的耐磨耗性能。D1对此并未公开或教导，并且未涉及基底层与其它表面层的配合。D2采用的是溅射成膜方法，不涉及蒸镀过程，也不涉及该膜与其它层的配合，同样未给出将烧结体的含水率控制在“2000质量ppm以上且小于2.0质量%”的教导。因此，本领域技术人员没有技术启示在D1的基础上结合D2获得本申请要求保护的技术方案。

本申请目前已获得授权。

三、分析

首先，技术启示的判断需要以对区别特征和要解决的技术问题的正确认定为基础。本案中，实审审查员虽然将含水率认定为区别技术特征，但仍然无视了该区别技术特征在本发明中所发挥的技术效果，而是简单地从技术特征本身出发将技术问题认定为“如何调整含水率”，这使得后续对于现有技术中是否存在技术启示的考量也失之偏颇。

其次，判断现有技术中是否存在解决技术问题的技术启示时，需要以发明实际解决的技术问题为目标，有目的地进行寻找。很多情况下，现有技术虽然公开了与区别特征相应的技术手段，但并未记载该技术手段在现有技术中起到何种作用、或记载的作用与区别特征在本发明中起到的作用并不相同。此时，应当关注现有技术中是否存在启示使得本领域技术人员将该技术手段应用到最接近的现有技术中以解决技术问题。

在本案中，结合上述技术问题可知，虽然D2公开了“含水量”这一特征，但本发明的关键并非在于如何调整含水率，而是在于现有技术中是否存在启示能够使本领域技术人员想到通过使蒸镀材料中包含一定量的水分从而使得其上形成的拒水拒油层具有优异的耐磨耗性。而D2公开的溅射成膜法不涉及蒸镀过程，对于“通过控制含水率来避免蒸镀过程中形成团块”的技术构思显然也没有教导，仅在实施例中简单地公开了高温烧结后残留有少量水，该含水量本身对于解决本发明的上述技术问题并没有启发作用。由此，可以说现有技术中不存在将D2与D1结合以解决本发明技术问题的启示，即本发明相对于现有技术是非显而易见的。

四、小结

从本案的审查过程及合议组的复审决定可知，当审查意见中对于“技术启示”的认定出现偏颇时，可以从以下几方面来尝试争辩：

①从技术问题入手，正确定义本发明实际解决的技术问题，并论证现有技术中对该问题没有关注或涉及，或解决问题的技术构思与本发明存在本质差异。

②客观分析区别技术特征在现有技术中起到的作用，并指出区别特征在现有技术中与本发明的应用场景、技术效果之间的差别，不应机械地直接套用。

③具体说明“现有技术中存在该技术手段”并不代表“本领域技术人员能够认识到通过应用该技术手段来解决本发明的技术问题”，应当着重考虑“基于申请日前的现有技术的教导，本领域技术人员会不会有技术动机确实会采用这样的手段”。