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北京林达刘知识产权代理事务所

 
摘要

在中国，“驰名商标”是企业品牌的“终极荣誉”，获得该荣誉将可以得到更有效和更宽泛的保护。因此，无论中国企业还是国际知名品牌都在为了获得该荣誉而努力。目前在中国，国家工商总局商标局、商标评审委员会和人民法院都是驰名商标的认定机关。其中通过人民法院认定驰名商标、也就是司法认定驰名商标由于其速度快、认定法院多的特点受到了广泛关注。 

而为了规范司法认定驰名商标制度，2009年4月22日，最高人民法院通过了《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》，该司法解释已自2009年5月1日起施行。

本文将对该司法解释进行解读，剖析该司法解释对于司法认定驰名商标制度的影响，并结合一些司法认定驰名商标的案例，对希望认定驰名商标的企业提出一些建议，以供参考。

目录

Ⅰ、司法认定驰名商标的概况
1、中国认定驰名商标的途径和机关
2、司法认定驰名商标的法律依据
3、司法认定驰名商标的特点
4、司法认定驰名商标的趋势

Ⅱ、有关驰名商标认定的最新司法解释的解读
1、条款内容解说
2、主要变化和影响
 

Ⅲ、当事人请求司法认定驰名商标时的注意点

Ⅰ、中国司法认定驰名商标的概况

1、中国认定驰名商标的途径和机关

目前，在中国，可以认定驰名商标的机关有三个，分别为国家工商总局(建议写全称)商标局、商标评审委员会和人民法院。

国家工商总局商标局在以下两个程序中可以认定驰名商标。

①　商标异议程序中

法律根据：《商标法》第十三条、《驰名商标认定和保护规定》第四条第一款

方式概要：当事人认为他人经初步审定并公告的商标违反商标法第十三条规定的，可以向商标局提出异议，并请求认定其商标驰名。

② 商标评审程序中

商标评审委员会在商标评审程序中可以认定驰名商标

法律根据：《驰名商标认定和保护规定》第四条第二款

方式概要：在商标评审过程中产生争议时，当事人认为他人已经注册的商标违反商标法第十三条规定的，可以向商标评审委员会请求认定其商标驰名，请求裁定撤销该注册商标。 

③商标侵权行为的行政查处程序中

法律根据：《驰名商标认定和保护规定》第五条～第九条

方式概要：当事人认为他人使用的商标属于商标法第十三条规定的情形时，可以向案件发生地的市（地、州）以上工商行政管理部门提出禁止使用的书面申请，并提交证明其商标驰名的有关材料。有关工商行政管理部门受理后，必须通过所在地省、自治区、直辖市工商行政管理局（以下简称省级工商局）报送有关材料，由各省级工商局将经过初审并签署意见的有关申请材料以邮寄方式及时报送国家工商总局商标局，最后，由国家工商总局商标局认定该商标是否驰名。

2、司法认定驰名商标的法律依据和认定原则

司法认定驰名商标最早在2001年6月公布的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题》（2001年6月26日最高人民法院审判委员会第1182次会议通过法释[2001]24号）中有了明文规定。

第六条　人民法院审理域名纠纷案件，根据当事人的请求以及案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。

但该司法解释仅阐明了在域名纠纷案件中，人民法院可以认定驰名商标。2002年10月公布的《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2002年10月12日最高人民法院审判委员会第1246次会议通过法释[2002]32号）则进一步明确了商标纠纷案件中司法可以认定驰名商标。

第二十二条　人民法院在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。

认定驰名商标，应当依照商标法第十四条的规定进行。

当事人对曾经被行政主管机关或者人民法院认定的驰名商标请求保护的，对方当事人对涉及的商标驰名不持异议，人民法院不再审查。提出异议的，人民法院依照商标法第十四条的规定审查。

根据上述司法解释的规定，可以看出司法认定驰名商标有两大原则：

被动保护原则：即司法机关不能主动认定驰名商标，而必须应当事人的请求，根据需要对个案商标是否“驰名”进行认定。

个案认定原则：即法院所认定的驰名商标，仅对该案具有作用，不必然对其他案件发生影响。

有关司法认定驰名商标最全面的司法解释是2009年4月最新公布的《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》。本文将在下文中对该司法解释进行详细解读。
 
3、司法认定驰名商标的特点

我国司法认定驰名商标自2001年开始，2001年到2003年间，司法认驰案仅10件，2004年达到25件，2005年激增到67件，2006年则跃升到94件，而申请认定驰名商标的案件更是数以千计。

申请司法认定驰名商标逐渐热门主要是因为相比行政认定驰名商标，司法认定驰名商标具有以下优势。

（1）时间短

现实生活中，由于商标异议和商标评审案件的堆积，通过商标局或商标评审委员会认定驰名商标，从申请到最终结果出台，往往需要两年以上的时间。而一起民事诉讼案件，根据民事诉讼法的有关规定，通常可以在6个月之内得到判决，即使有部分案件超过6个月的审理期限，历时1年仍未判决的案件是极少的。

（2）认定法院多

商标局和商标评审委员为独一无二的国家机关，而全国300多所中级人民法院都可能成为司法认定驰名商标的主体。

而也正是由于这些优势的存在，一些急功近利的企业试图利用司法认定驰名商标达到提高品牌知名度的目的。司法认定驰名商标也暴露出了以下问题。

（1）认定标准不统一

目前有关驰名商标认定标准主要是依据商标法第十四条的规定，尚未有详细的司法解释，全国各地法院在认定时有松有紧，标准不统一。

（2）为认定驰名商标而制造假案

 一些企业为认定驰名商标，故意提起诉讼，甚至“自编自导”上演所谓的商标侵权案件，安徽省宣城市中级人民法院以（2006）宣中民三初字第3号判决书认定汕头市康王精细化工实业有限公司的“康王kanwan”商标为驰名商标一案，就在再审的重新审理过程中被揭露出是一起为认定驰名商标而制造的彻头彻尾的假案。i
 
4、司法认定驰名商标的趋势

由于司法认定驰名商标存在上述问题，最高人民法院加大了对司法认定驰名商标的管理力度。

2006年11月，最高法院下发了《最高人民法院关于建立驰名商标司法认定备案制度的通知》，加强对驰名商标司法认定的宏观指导和具体案件的监督。通知下发后，已有17个高级法院将已经生效的涉及驰名商标认定案件的一、二审法律文书连同认定驰名商标案件的情况报送最高人民法院备案。最高法院正在对报送的情况进行统计分析和研究。

2007年1月11日，最高人民法院还以法发〔2007〕1号文件，下发了《最高人民法院关于全面加强知识产权审判工作为建设创新型国家提供司法保障的意见》，强调进一步完善驰名商标备案制度。要各级法院依法慎重认定驰名商标，凡是超出认定范围或者不符合认定条件的案件、原告的侵权指控不能成立的案件，不得认定驰名商标。最高人民法院还要求各高级法院要切实负起责任，加强指导和监督，严格依法纠正不适当做法，避免工作偏差。对于刻意制造纠纷以获得驰名商标认定，能够查实的，应当按照民事诉讼法第一百零二条规定的妨害民事诉讼行为处理，并依法撤销原判和对驰名商标的认定。

最高人民法院还将驰名商标司法保护作为调研课题，开展深入的调查研究。2009年4月，公布了《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》，该司法解释中进一步完善了驰名商标司法认定的适用标准。

此外，在司法认定驰名商标的管辖上，一些法院也出了新规定。例如，最近、浙江省高级人民法院发布了一个关于涉及驰名商标认定的民事纠纷案件管辖问题的通知，根据该通知的内容，浙江省的关于司法认定驰名商标的管辖制度将进行调整。今后，除杭州市、宁波市的中级人民法院以外，浙江省其他的中级法院不再受理关于驰名商标认定的民事纠纷案件。

总之，司法认定驰名商标已越来越规范，越来越严格。

Ⅱ、有关驰名商标认定的最新司法解释的解读

最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释（2009年4月22日最高人民法院审判委员会第1467次会议通过） 法释〔2009〕3号（以下简称“该司法解释”），于2009年4月23日公布，自2009年5月1日起施行。

1、条款内容解说

该司法解释共有十四条。除第十四条是有关本司法解释的效力之外，其他条款均对驰名商标的司法认定进行了解释和说明。

第一条是对驰名商标的定义，即指在中国境内为相关公众广为知晓的商标。

第二条、第三条明确了哪些案件中可以认定驰名商标，哪些案件中无需认定驰名商标。即有关相同或类似商品上的未注册商标的纠纷、不相同或不类似商品的商标纠纷以及商标与企业名称冲突案件中，可以认定驰名商标。而域名纠纷则明确无需对商标驰名性进行审查。

第四条说明了认定驰名的标准，即主要根据商标法第十四条的规定。

第五条提示了可以作为驰名主张的证据。包括使用该商标的商品的市场份额、销售区域、利税等；该商标的持续使用时间（包括其核准注册前持续使用的情形）；该商标的宣传或者促销活动的方式、持续时间、程度、资金投入和地域范围；该商标曾被作为驰名商标受保护的记录；该商标享有的市场声誉；行业排名、市场调查报告、市场价值评估报告、是否曾被认定为著名商标等证据。

第六条至第八条进一步说明了主张驰名的举证责任，即由主张商标驰名者承担举证责任。

第九条是对商标法第十三条第一款规定的“容易导致混淆”以及商标法第十三条第二款规定的“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”的解释。

第十条说明了不相类似商品上的商标使用或者企业名称纠纷案件中，人民法院应当考虑的因素。即应当考虑驰名商标的显著程度；该驰名商标在使用被诉商标或者企业名称的商品的相关公众中的知晓程度；使用驰名商标的商品与使用被诉商标或者企业名称的商品之间的关联程度等。

第十一条主要说明了不适用商标法第十三条的情形。即已经超过商标法第四十一条第二款规定的请求撤销期限的或者被告提出注册申请时，原告的商标并不驰名的，人民法院不予支持原告的主张。

第十二条明确了不能被认定为未注册的驰名商标的情形，即属于商标法第十条、第十一条、第十二条规定不得作为商标使用或者注册情形的商标不能被认定为未注册驰名商标。

第十三条明确了人民法院对于商标驰名的认定所处的地位，即仅作为案件事实和判决理由，不写入判决主文，且以调解方式审结的，在调解书中对商标驰名的事实不予认定。

2、主要变化和影响

本次司法解释的各项条款中，部分内容已经是司法实践中已经实行的，此次得到了条文化。而有一部分内容则是与现有司法实践有差别的。详细说明如下。

（1）认定驰名商标的必要性

第二条 在下列民事纠纷案件中，当事人以商标驰名作为事实根据，人民法院根据案件具体情况，认为确有必要的，对所涉商标是否驰名作出认定：

（一）以违反商标法第十三条的规定为由，提起的侵犯商标权诉讼；

（二）以企业名称与其驰名商标相同或者近似为由，提起的侵犯商标权或者不正当竞争诉讼；

（三）符合本解释第六条规定的抗辩或者反诉的诉讼。

第三条 在下列民事纠纷案件中，人民法院对于所涉商标是否驰名不予审查：

（一）被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为的成立不以商标驰名为事实根据的；

（二）被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为因不具备法律规定的其他要件而不成立的。

原告以被告注册、使用的域名与其注册商标相同或者近似，并通过该域名进行相关商品交易的电子商务，足以造成相关公众误认为由，提起的侵权诉讼，按照前款第（一）项的规定处理。

现有情况

对于什么样的具体案件情况，可以认定驰名商标，即认定驰名商标的必要性，在司法解释出台之前并未有明确的法律规定。各法院所采取的观点似乎也有不一致之处。而随着时间推移，标准也日益严格。在司法解释出台之前的司法实践中，通常认为4类案件中可以认定驰名商标。即注册的驰名商标跨类保护、请求停止侵害未注册驰名商标、域名纠纷、企业名称侵犯商标权案。

从上述司法解释的规定来看，有关商标法第十三条规定的注册的驰名商标跨类保护、请求停止侵害未注册驰名商标案件中可以认定驰名商标，基本没有变化。对于企业名称侵权商标权案，现在司法实践中已经有众多案例，此次只是进一步条文化。而域名纠纷则是最大的变化。

如前所述，《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题》第六条中明确规定，人民法院审理域名纠纷案件，根据当事人的请求以及案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。

最高人民法院常务副院长曹建明在2007年1月召开的全国法院知识产权审判工作座谈会上，有下面一段讲话：根据商标法和有关司法解释，法院只有在审理涉及注册的驰名商标跨类保护、请求停止侵害未注册驰名商标以及有关域名与驰名商标冲突的商标侵权和不正当竞争民事纠纷等案件中，才可以认定驰名商标。

正由于有明确的司法解释和法院的共识，域名纠纷案件曾经是认定驰名商标的主要案件类型。在2005年最高人民法院公布的十大司法认定驰名商标案例中就有四起此类案件，分别为劳力士钟表有限公司诉北京国网信息有限责任公司计算机网络域名纠纷案、(美国)普罗克特和甘布尔公司诉上海晨铉智能科技发展有限公司域名注册不正当竞争纠纷案、杜邦公司（美国）诉北京国网信息有限公司计算机网络域名侵权案、福建晋江德尔惠鞋业有限公司与刘钰辉计算机网络域名侵权纠纷案。

以劳力士钟表有限公司诉北京国网信息有限责任公司计算机网络域名纠纷案为例ii。该案中，被告北京国网信息有限责任公司注册了“rolex.com.cn”域名，但未实际使用。劳力士公司认为国网公司将劳力士公司“Rolex”商标及企业名称注册为域名，属于恶意抢注行为，侵犯了其公司的商标权并构成不正当竞争。北京市第二中级人民法院经审理认为：劳力士公司的“Rolex”商标和以该商标所代表的产品品质在中国和世界各国享有较高的知名度，可认定该商标为驰名商标。国网公司无正当理由将与劳力士公司注册商标及企业字号相同的“Rolex”注册为自己的域名且并不实际使用，主观恶意十分明显，违反了诚实信用的基本原则，构成了不正当竞争。

但在2007年之后，也出现了法院以没有认定必要性为由驳回当事人认定驰名商标申请的案例。如下列杭州宇人纸业有限公司诉汪承贤钓鱼商标计算机网络域名侵权纠纷一案iii 。

原告杭州宇人纸业有限公司享有钓鱼注册商标的商标专用权。2007年8月底，被告汪承贤在互联网上注册域名www.钓鱼扑克.net，并通过电话和传真的方式与原告联系，提出若原告使用该域名，须支付使用费或通过有偿转让方式转让该域名，后双方协商未果，原告诉至法院。

法院审理后认为：“根据《中华人民共和国商标法》的规定，经过依法核准注册的商标，商标注册人享有商标专用权。被告汪承贤未经原告许可，注册www.钓鱼扑克.net域名，该域名与原告的注册商标相近似，足以造成相关公众的误认，其行为构成侵犯原告的注册商标专用权。关于原告请求认定涉案的钓鱼文字图形组合注册商标为驰名商标的主张，由于法院认定商标驰名与否的出发点在于突破普通商标权的保护范围，只有在依赖普通商标权的规定不能制止侵权时，才需由法院认定商标是否驰名。本案不存在不认定驰名商标不能判决的情形，故本案中无需认定商标是否驰名。” 

变化之处

司法解释第二条在说明可以认定驰名商标的案件类型中没有域名纠纷案件，而在第三条第二款中又特别指出了原告以被告注册、使用的域名与其注册商标相同或者近似，并通过该域名进行相关商品交易的电子商务，足以造成相关公众误认为由，提起的侵权诉讼，无需审查涉案商标的驰名性。

从第二条的条文来看，所有的域名纠纷案件都不可以认定驰名商标，但从第三条的条文理解，通过该域名进行相关商品交易的电子商务的域名纠纷案件中，无需审查涉案商标的驰名性。那如果仅注册了与他人注册商标相同或近似的域名，并未通过该域名进行相关商品交易，此种纠纷中是否还可以认定驰名商标，显得有点暧昧。但从目前严格控制司法认定驰名商标的趋势来看，不予认定的可能性更大。

变化的影响

如前所述，域名纠纷案件曾是驰名商标认定的主流案件，但法院已经逐渐加强了对此类案件中认定必要性的审查。此次司法解释出台之后，对此类案件认定必要性的审查必然更加严格。甚至可以推测，今后在域名案件中已经几乎不再可能认定驰名商标。

有关域名纠纷，除了民事诉讼，向域名争议解决中心进行投诉申请仲裁一直是个很好的选择。相比诉讼，域名仲裁由于不开庭，对证据的要求也不像诉讼中那么严格，对于当事人来说省时、省力、省费用。如果说之前，诉讼相比仲裁还有一大优势，即可以通过域名纠纷诉讼申请驰名商标认定。那现在这个优势已经不复存在。对于域名纠纷，也许通过申请仲裁解决纠纷的案件会进一步增多。

变化原因的推测

由于注册域名手续简单、时间快、费用低，可以说是为认定驰名商标制造假案时的首选。如前所述，迄今唯一一起被正式撤销的驰名商标认定案件即是域名纠纷案件。将域名纠纷案件排除在司法认定驰名商标的必要案件之外，大大减少了假案制造的可能性。

而且，根据司法认定驰名商标必要性的原则，只有在依据普通注册商标权不能得到应有的保护时，才需要认定驰名商标。而越来越多的域名纠纷仲裁案件中，虽然商标并未被认定为驰名商标，与在先商标极其类似的域名仍然会被认为应转移给商标权人。也就是说，在域名纠纷仲裁案件中，在先商标的驰名度并不是取回域名的必要条件。既然如此，为了统一纠纷解决原则，域名纠纷诉讼案件中，在先商标的驰名度也不必再成为必要条件。

（2）商标的驰名证据

第五条 当事人主张商标驰名的，应当根据案件具体情况，提供下列证据，证明被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为发生时，其商标已属驰名：

（一）使用该商标的商品的市场份额、销售区域、利税等；

（二）该商标的持续使用时间；

（三）该商标的宣传或者促销活动的方式、持续时间、程度、资金投入和地域范围；

（四）该商标曾被作为驰名商标受保护的记录；

（五）该商标享有的市场声誉；
 
（六）证明该商标已属驰名的其他事实。

    前款所涉及的商标使用的时间、范围、方式等，包括其核准注册前持续使用的情形。

    对于商标使用时间长短、行业排名、市场调查报告、市场价值评估报告、是否曾被认定为著名商标等证据，人民法院应当结合认定商标驰名的其他证据，客观、全面地进行审查。

现有情况

在审查驰名度时，注册商标注册前的使用情况是否可以被考虑，在之前的法律法规中都没有明确。一般情况下，法院在判决书中通常是写到某某商标自**年注册以来，经过宣传使用，已经达到了驰名的程度。如吉利集团有限公司与昆明亚杰力商贸有限公司商标侵权纠纷一案iv的判决书：

 “原告成立于1996年5月13日成立，其在1998年取得“吉利”文字商标专用权以来，除自身使用该商标进行轿车生产，并许可浙江吉利控股集团有限公司及其子公司使用该商标。为充分保护该商标……。”

 可以说，法院通常是考虑商标注册之后的使用情况，对于注册之前的使用情况，当事人很少提及，法院也不够关注。

变化之处

商标驰名的标准仍然是依据商标法第十四条，因此整体上并没有太大的变化，但上述第五条第二款的规定扩展了商标使用的范围。注册之前的使用时间、范围、方式等都被纳入考虑的范围。

变化的影响

对于商标权人来说，注册前的使用也被认可，如果注册前有持续使用，则可以提出更多的使用证据，更利于证明商标的知名度。

变化原因的推测

这一变化在之前的司法实践中并未看到倾向。推测其原因，可能是由于现在一个商标从申请到注册费时长，往往需要2年之久。而对于企业而言，在推出一款产品时，如果没有预先注册好商标，而是在完成产品的同时设计一个商标，那就很可能出现在商标注册之前已经有数年的持续使用。目前，使用申请中的商标的情况也越来越常见。因此，将注册前的持续使用情况放入考虑范围，也是公平合理的。
 
（3）有关请求撤销期限

第十一条 被告使用的注册商标违反商标法第十三条的规定，复制、摹仿或者翻译原告驰名商标，构成侵犯商标权的，人民法院应当根据原告的请求，依法判决禁止被告使用该商标，但被告的注册商标有下列情形之一的，人民法院对原告的请求不予支持：

（一）已经超过商标法第四十一条第二款规定的请求撤销期限的；

（二）被告提出注册申请时，原告的商标并不驰名的。

现有情况

根据2008年2月公布的《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第1条第2款，“原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第111条第（3）款的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。”

这个司法解释明确了对于注册商标之间的纠纷，应先由行政机关处理，法院不予受理。根据该条款，只要被告的被控标识是注册商标，法院即对相关纠纷不予受理。

此外，《中华人民共和国商标法》第四十一条第二款中，对违反第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定注册的商标，规定了商标注册之日起5年内的撤销申请期限。但同时规定了“对恶意注册的，驰名商标所有人不受5年的时间限制”。由于如属于违反上述条款，大多属于恶意注册的情形，该条款可以理解为，违反十三条情形注册的商标，即使注册已经超过5年，仍然可以请求撤销。

变化之处

现司法解释中首先明确了，因被告的注册商标违反第十三条的规定产生的侵权纠纷，人民法院应予以受理。但继而写明了，如果超过5年的请求撤销期限，原告提出侵权诉讼时，人民法院对原告的请求不予支持。(如果依据４１条２款，超五年期限时，如果是驰名商标是否仍应可以提诉？我的理解可能稍有不同)

变化的影响

这样的变化对驰名商标所有人来说既有有利的一面，又有不利的一面。

有利的一面在于驰名商标所有人不再受2008年2月公布的司法解释的限制，对于违反商标法十三条的注册商标，无须先向商评委提出撤销申请，可以直接提起侵权诉讼，侵权诉讼不会被驳回起诉。

不利的一面则在于，如果超过5年的请求撤销期限，即使是驰名商标的所有人，虽然仍然可以向商评委请求撤销，但却不能直接向法院提起侵权诉讼。如果想制止侵权，必须先撤销该注册商标。

变化原因的推测

2009年1月召开了关于知识产权审判如何应对金融危机对实体经济冲击的会议。最高人民法院民三庭副庭长孔祥俊在发言中指出：“在商标确权授权案件中，要高度重视推动国内自主品牌的形成，正确把握商标的专有权和标识权的法律属性。根据注册商标的显著性程度、知名度大小等确定保护强度和范围。对于对外依存度较高地区的“定牌加工”（委托加工（OEM））等产业涉及的知识产权纠纷，既要注重保护知识产权，又要有利于促进相关产业的升级和发展。”

并且，“在商标确权授权案件的审判中，对于注册使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成自身的相关公众群体的商标，不能轻率地予以撤销。”

从以上发言及今后的变化来看，最高院的意图大概有以下3点:

（1）促使在先权利人尽早、积极行使权利。
（2）防止利用商标纠纷制度用不正当手段获取利益。
（3）维护已形成的稳定的市场秩序。
 
（4）未注册商标的不予认定情形

第十二条 当事人请求保护的未注册驰名商标，属于商标法第十条、第十一条、第十二条规定不得作为商标使用或者注册情形的，人民法院不予支持。

现有情况

尽管根据商标法第十三条一款的规定，未注册商标的侵权纠纷案件中人民法院可以认定驰名商标并无太大争议，但在司法实践中，案例非常之少。毕竟要认定驰名的未注册商标，不仅要证明未注册商标具有极高知名度，还应首先判定该未注册商标符合商标法关于商标构成要件的规定。

目前，所了解到的相关案例有三起。第一起为内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司诉被告董建军、河南安阳白雪公主乳业有限公司商标侵权及不正当竞争纠纷一案v，这也是我国法院通过民事诉讼司法程序认定的第一个非注册驰名商标。第二起为香港“荣华”月饼案，该案使“荣华”商标成为第一个获内地司法认定“中国驰名商标”。vi但该案中，二审法院认定“荣华月饼”为香港荣华公司的知名商品特有名称，而取消了未注册驰名商标的认定。第三起为内蒙古小尾羊案。vii

下面以“酸酸乳”案为例。蒙牛公司从2000年起陆续推出了以“酸酸乳”命名的系列乳饮料，2005年12月，蒙牛公司发现第一被告董建军正在销售由第二被告河南白雪公主公司生产的“酸酸乳”乳酸菌饮料，不仅使用了一样的品牌，而且包装、装潢也与“酸酸乳”饮料特有的包装、装潢近似。

呼和浩特市中级法院受理此案后，就“酸酸乳”商标在相关公众中的知晓程度、该商标的持续使用时间等方面进行了严格审查。法院认定虽然其商标注册申请尚未被国家工商行政管理总局商标局核准，但已符合商标法第十四条规定的驰名商标的认定条件，应当被认定为驰名商标。白雪乳业随后提起上诉。二审法院驳回了白雪乳业的上诉，维持原判。不过判决书中写明，认定蒙牛的“酸酸乳”标志为驰名商标，“仅对本案有效”。此外，二审判决书还明确说明，认定蒙牛“酸酸乳”标志为驰名商标“对其他企业无法律约束力”。同时，判决书还写明：“一个商标的驰名与否是一种客观状态，而这种客观状况会随着时间的推移而发生变化，是一种动态过程。因此，司法认定的驰名商标的效力只在发生争议的案件中有效，不针对其他市场主体。” 。

变化之处

如前所述，人民法院在认定未注册的驰名商标案件中，应首先判定该未注册商标符合商标法关于商标构成要件的规定。从理论上来说，新的司法解释并没有很大变化。

但是从上述案例中可以看到，“酸酸乳”字样作为乳酸菌饮料商品上的商标，有仅仅表示商品主要原料及特点、缺乏显著特征的嫌疑，而且，除商标申请人蒙牛之外，中国另几家最大的乳品生产企业伊利、光明等都在乳酸饮料产品上使用过“酸酸乳”商标。事实上，蒙牛于2005年12月所提交的“酸酸乳”商标申请，虽然已经经过了初审，但目前正处于异议阶段。也就是说，“酸酸乳”这一商标很有可能被认定为属于商标法第十一条所规定的情形而不予注册。

根据现司法解释的明确解释，属于商标法第十条、第十一条、第十二条规定不得作为商标使用或者注册情形的，是不能认定为未注册的驰名商标的。

变化的影响

随着司法解释的进一步明确，可以预见对于认定未注册商标为驰名商标的审查会更加严格。上述的酸酸乳案例如果是放到日趋严格的今天，很有可能不被认定。因此，对于商标权人来说，对于商标的保护，把希望寄托在认定未注册商标为驰名商标上是很渺茫的，早日申请，早日获得商标注册是最安全的做法。

变化原因的推测

如上述的酸酸乳案例，在商标注册阶段中最终能否获得商标注册还存在疑问，却通过司法认定为了驰名商标。这个案例公正与否暂且不说，但这个案例说明了一个可能性，即利用司法认定驰名商标制度使原本不能取得注册商标专用权的标识反而能获得更宽于注册商标专用权的保护，这显然是不公平的。司法解释的这一条款虽然从理论上来说不是新内容，但明确了杜绝利用驰名商标认定取得商标的情形。

（5）驰名商标认定在判决书中的地位

第十三条 在涉及驰名商标保护的民事纠纷案件中，人民法院对于商标驰名的认定，仅作为案件事实和判决理由，不写入判决主文；以调解方式审结的，在调解书中对商标驰名的事实不予认定。

现有情况

在司法认定驰名商标的最初阶段，当事人往往将请求认定驰名商标作为诉讼请求的一项在诉状中明确指出，而法院在判决时也在判决书中将认定驰名商标作为判决主文的第一项内容。如前面所提到的吉利集团有限公司与昆明亚杰力商贸有限公司商标侵权纠纷一案viii。

该案中，原告的诉讼请求为：“1、请求判令被告停止商标侵权行为；2、请求判令被告赔偿原告经济损失人民币10万元；3、请求判令被告在全国发行的报刊上向原告公开道歉，消除影响；4、请求确认吉利商标为中国驰名商标；5、请求判令被告承担本案全部诉讼费用。”
而法院的判决主文为：“

一、认定吉利集团有限公司的“吉利”商标为驰名商标； 

二、被告昆明亚杰力商贸有限公司立即停止对原告吉利集团有限公司拥有的“吉利”注册商标专用权的侵犯； 

三、被告昆明亚杰力商贸有限公司于判决生效后十日内赔偿原告吉利集团有限公司人民币50000元； 

四、驳回原告吉利集团有限公司的其他诉讼请求。 

案件受理费3510元由原告吉利集团有限公司负担1053元，由被告昆明亚杰力商贸有限公司负担2457元。 ”

再如北京国美电器有限公司诉被告涂汉桥一案ix的判决，

判决正文如下：

“一、认定原告北京国美电器有限公司所有的、注册证号为第1097722号“国美电器”（“电器”放弃专用权）商标为驰名商标；

二、被告涂汉桥在经营活动中不得使用“国美”、“国之美”、“国de美”字样。

本案案件受理费500元，由被告涂汉桥负担。原告北京国美电器有限公司预交的受理费本院不另清退，被告涂汉桥应将所负担的受理费迳付原告北京国美电器有限公司。”

但是在2007年之后，为了抑制司法认定驰名商标的过热，人民法院对司法认定驰名商标的问题展开了多次讨论，对一些做法进行了纠正，包括请求认定驰名商标是否可以作为一项诉讼请求，认定驰名商标是否作为判决主文等。

在下面这个案例中，原告虽然仍然将请求认定驰名商标作为一项诉讼请求，但法院只进行了事实认定，并没有将其作为判决主文。

仪征双环活塞环有限公司诉扬州市邗江双环汽车配件销售中心侵犯商标专用权纠纷案x

原告的诉讼请求为：l、认定“双环”商标为驰名商标；并在此基础上责令被告依法注销或变更带有“双环”文字的企业名称；2、判令被告承担本案诉讼费。

法院的判决书在事实认定部分写明了：“综上，本院可以判定，原告享有专用权的“双环” 商标已为相关公众所知晓；原告使用该商标持续时间长；长期以来原告投入了较大资金对“双环” 商标及其产品进行广告宣传；工商行政管理部门和司法机关多次对他人侵犯原告商标专用权的行为予以打击。据此，本院认定原告享有的“双环” 商标为驰名商标。”

在判决主文中写道：

“判决如下：

被告在本判决书生效之日起30日内，向工商行政管理部门依法变更企业名称中的双环字号。

案件诉讼费1000元由被告邗江双环汽配中心负担，此款原告已预交，本院予以退回，被告在本判决生效之日起十日内向本院缴纳。”

变化之处

此次司法解释不仅明确了认定驰名商标仅作为案件事实和判决理由，不写入判决主文，还明确了以调解方式审结的，在调解书中对商标驰名的事实也不予认定。可以说，这是对目前司法实践中各法院不统一的做法进行了一个规范。

变化的影响

虽然不作为判决主文，但在案件事实和判决理由部分对驰名商标进行认定，同样能达到认定驰名商标的效果。从最终效果来看，并没有太大的影响，不过在阅读判决书时，不再能从判决主文部分一目了然的看到法院是否认定了驰名商标，还需要在长篇的判决书中寻找相关内容。
另外，既然认定驰名商标不再作为判决主文，当事人在请求驰名商标认定时，该请求也不适宜作为诉讼请求，而是在事实和理由部分进行陈述为好。

变化原因的推测

这一变化的原因，从实践角度来说是为了统一司法实践中的不同做法，对有关事项予以明确。

从法理角度上来说，温州中院对北京“国美电器”商标不予认定驰名商标的判决书xi中的一段话可以参考。这段话虽然是对是否能作为诉讼请求的评述，但同样表明了不列入判决主文的法理原因。

“本案中原告将认定涉案商标为驰名商标，作为一项诉讼请求提出。本院认为，由于诉讼请求是在特定的诉讼中针对相对被告提出的，具有相对性,诉讼请求可能基于对方当事人的认诺而成立。而驰名商标的认定，主要是判断相关公众的知晓程度，在认定中除审查原被告的举证和诉辩意见外，还应结合案件具体情况需要，以及诉讼当事人以外的相关公众的知晓程度和正当利益等综合认定，是对涉案商标知名度的事实认定，故不宜作为一项诉讼请求来确认。因此，本院对原告提出要求判决认定第1097722号“国美电器”商标为驰名商标的诉讼请求不予支持，只将原告的涉案商标的知名度作为案件事实进行认定。”
 
Ⅲ、当事人的注意点

上文中介绍了中国司法认定驰名商标的现状以及最新司法解释中体现的精神，下面结合上文内容以及司法实践给出一些建议，供参考。

1、早日申请、早日使用

如上所述，未注册商标被认定为驰名商标十分困难，而注册商标专用权必须注册才能取得，因此想要获得有效的权利，早日提出申请是关键。

同时，尽早使用也很重要。根据中国的商标法，使用未注册商标并不违法，而且注册前的持续使用情形也被认可，对于希望使用的商标，尽早使用有百利而无一害。

2、注意资料的保管、整理

众所周知，驰名商标的保护范围要更广，但如果想要取得驰名商标的认定，往往需要提供大量的证据。在很多请求认定驰名商标的案件中，证据有数箱，达到一人高。这些证据的来源都是平日对涉案商标的使用和宣传。由于使用和宣传往往是长达十多年连续的行为，如果不注意对资料的保管和整理，证明商标使用持续时间的证据就会缺失。如果商标确实已经非常著名，但就是由于证据资料的缺失，导致不能认定驰名商标，品牌的保护范围无法扩大，那是公司的利益的极大损失。

3、商标的统一管理

一些公司，尤其是跨国大公司，由于机构繁杂，且子公司多，商标的使用和宣传情况经常各自为政。本部门不知道其他部门都做过哪些宣传，都保有哪些资料，母公司不知道子公司都做过哪些宣传，都保有哪些资料。

而且，商标的许可情况也较为混乱，有签订了书面合同但没有经过备案的，更多的是并没有签订书面许可合同的。但对商标进行实际使用和大量宣传的往往又是作为被许可方的子公司。如果没有签订书面许可合同，就很难证明商标权人和子公司之间的合法商标许可关系，而如果没有合法的商标许可关系，子公司对商标的使用和宣传就不是合法的对商标的使用，相关证据都没有任何用处。

因此，由一个部门对集团公司的商标使用、许可、宣传情况进行统一管理，十分必要。

4、在合适的案件请求司法认定驰名商标

如上所述，对于必要性的考察日趋严格。如果想认定驰名商标，只能选择有可能性的案件，例如涉及商标法第十三条的商标纠纷案件和商标和商号冲突的案件。对于一些显然不可能认定驰名商标的案件，例如同类商品上的近似商标使用纠纷案件，请求司法认定驰名商标可能只是浪费精力。

5、请求司法认定驰名商标的诉状格式

如上所述，当事人在请求驰名商标认定时，该请求不适宜作为诉讼请求的一项，而在事实和理由部分进行陈述为好。但是，虽然不作为诉讼请求，当事人仍必须在诉状中明确写明“鉴于涉案商标驰名，客观上达到了驰名商标认定的条件，请求人民法院予以认定”等字样。

因为司法认定驰名商标必须根据当事人的请求和案件的实际情况，如果当事人不在诉状中明确请求，涉案商标再驰名，案件中再有必要性，人民法院也是不会予以认定的。

6、请求认定的驰名商标的类别

对于重要的商标，企业往往在多个类别上予以注册，而这一商标在实际上并不是在所有注册类别的领域都十分著名。因此，在请求认定时，有必要明确指定商品类别，并且选择最著名的商品类别上的商标。

但是现实情况中，由于商品类别和区分表的限制，一些十分著名的商标所实际使用的商品类别与注册的商品类别并不是完全一致，例如北京国美电器有限公司诉温州国美机械制造有限公司商标侵权一案xii中，原告就遇到了这样的尴尬。

温州中级人民法院判定：“本案中，原告的第1097722号“国美电器”商标核定使用的服务项目为第35类之广告，室外广告，样品散发，张贴广告，商品展示，商店橱窗布置，商业信息，贸易业务的专业咨询，推销（替他人），公共关系。但实际使用中，原告将涉案商标使用于家用电器连锁销售的商业活动中。根据《类似商品和服务区分表》对第三十五类服务商标的注释，该类服务“尤其不包括 :其主要职能是销售商品的企业,即商业企业的活动。”而原告在全国各地设立卖场或家电超市从事家用电器连锁销售属于商品销售性质，该事实在原告诉状的陈述和营业执照中均可得到证实。由于每一类别商品均可能涉及销售，如果关于“商品销售”可以独立核准使用服务商标，就可能与其他任何类别的商品商标的专用权发生冲突，所以关于商品销售服务不应独立核准授予服务商标专用权。因此，原告将涉案商标用在家用电器连锁销售中，是对注册商标的不正确使用，由此获得的知名度，是依附于原告的企业名称或者说未注册的商标，而不是注册商标在核定使用的服务项目中取得，故不能据此认定第1097722号“国美电器”注册商标的知名度。”

虽然浙江省高级人民法院对上述认定予以了纠正，“根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，认定商标或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。北京市国美电器总公司和北京国美公司将涉案商标用在家用电器连锁销售已达8年之久，有关商标行政管理部门至今从未认定北京国美公司存在对注册商标不正确使用的行为，原审法院忽视相关公众对家电销售服务的一般认识以及北京国美公司的“国美电器”商标在相关公众中的知名度，仅凭《类似商品和服务区分表》的注释认定北京国美公司存在对注册商标不正确使用的行为，进而否定“国美电器”商标为驰名商标，与本院认定的本案基本事实不符，应予纠正。”

但本案仍然值得大家深思，在申请商标和使用商标时一定要选择正确的指定商品。
 
7、请求认定的驰名商标的中英文关系

对于跨国企业，主打的商标往往是面向全球，所以是英文的，而进入中国之后，考虑中国国情和便于呼叫、增强识别力，在中国会注册相应的中文商标。但在实际使用时，由于包装和品牌使用的全球统一管理策略，对英文商标的使用居多，对中文商标的使用很少甚至没有使用，这使得在打击中文商标的模仿商标时处于被动局面，尤其是在与商号冲突的案件中，因为企业名称必须是中文的。

对此，有两个提议：

（1）对中文商标进行适当的使用。
（2）保证中文商标和英文商标的一一对应关系。

下面用两个案例来说明。

①　Starbucks Corporation和上海统一星巴克珈琲有限公司诉上海星巴克咖啡馆有限公司和上海星巴克咖啡馆有限公司南京路分公司的商标侵权及不正当竞争纠纷案xiii

在本案中，值得关注判决书中的：“STARBUCKS”商标与“星巴克”商标联系十分密切。“星巴克”商标是“STARBUCKS”商标文字的中文对译，是“STARBUCKS”商标在华语地区的扩展变异。”

与「STARBUCKS」商標相比，「星巴克」商標注册较晚，1999年12月，“星巴克”商标在第35类注册，2000年2月终于又在第42类进行了商标注册。这与被告上海星巴克的成立时间接近，但比被告上海星巴克企业名称得到预先核准的时间稍晚。此外，与很多国外品牌一样，在日常的营业宣传活动中，世界通用的英文商标“STARBUCKS”的使用频度要比只在中国地区使用的中文商标“星巴克”要高。因此，如果单独看“星巴克”的话，它的注册时间、使用时间以及广告宣传情况方面的证据都非常弱。但是，从一审法院的上述““STARBUCKS”商标与“星巴克”商标形成了紧密的对应关系，“星巴克”商标是“STARBUCKS”商标文字的唯一中文翻译，是“STARBUCKS”商标在华语地区的扩展变异。”这一观点来看，“STARBUCKS”商标的知名度已经伸展到了“星巴克”商标，所以，“星巴克”商标与“STARBUCKS”商标共同被认定为驰名商标。

②　（美国）辉瑞有限公司与北京健康新概念大药房有限公司不正当竞争、侵犯未注册驰名商标权纠纷案xiv

本案中，美国辉瑞公司主张其研制的药品上使用的商标为“VIAGRA”，“VIAGRA”与“伟哥”具有对应性和一致性，“伟哥”商标已经成为未在中国注册的驰名商标，但其同时承认在中国内地未使用过“伟哥”商标。最终，一审和二审法院均认为：辉瑞公司未在中国内地注册和使用“伟哥”商标，而且对外称其研发生产的药品“Viagra”的正式商品名为“万艾可”，相关证据不足以证明“Viagra”即为“伟哥”因此未支持原告所提“伟哥”已构成其在中国未注册的驰名商标的主张。

上述第一个案件中，汉字星巴克商标，虽然注册和使用时间晚、使用范围也不够广，但在中国有使用，且和英文Starbucks商标构成一一对应的关系，英文Starbucks商标的知名度可以延伸到中文商标上，因此该中文商标也被认定为驰名商标。

而在第二个案件中，首先汉字伟哥商标从未被原告所使用，而且原告的英文商标“VIAGRA”在中国的正式名称译为“万艾可”，即“Viagra”存在其他的中文翻译商标，与“伟哥”不能构成一一对应的关系。在这种情况下，伟哥商标不能被认定为驰名商标。

因此，企业在对中文商标的处理上，请考虑上述两个提议。
 

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