如何判断类似商品和商标近似 ——浅析中国《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》所体现的政策导向

自2001年商标法修改之后，中国国家工商行政管理总局商标评审委员会针对商标授权确权所作的驳回复审决定、异议复审裁定、争议裁定和撤销复审决定不再是行政终局裁决，这些行政裁决被纳入了司法审查范围。在实践中，商标授权确权行政案件已经成为人民法院知识产权审判工作的重要组成部分，并且由于一些知名商标相关案件的社会影响力，使得对于此类案件的社会关注度也在不断提升。在商标授权确权行政案件的审理中，商标近似和商品近似判断是案件审理中最基本、最重要的审理要点之一。

经过十年的司法实践，2010年4月，中国最高人民法院出台了《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（法发[2010]第12号，以下简称《意见》），对商标授权确权行政案件中，包括商标近似和商品近似判断在内的若干司法审查标准提出了新的指导性意见。本文尝试解读《意见》中有关商标和商品近似判断的相关内容，并附若干根据《意见》精神判决的实际诉讼案例，以期帮助商标申请人及商标权人了解目前中国最高人民法院所制定的中国商标授权确权标准并从中获得一些启发或者借鉴相关经验。

2002年出台的《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2002]第32号，以下简称《解释》）中，对“商品/服务类似”、“商标近似”给出了比较明确的司法解释。

《解释》第9条2款规定，商标法第52条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色、或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色、组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

《解释》第10条提出来认定商标相同或近似的原则：

（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

该《解释》第11条规定，商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。

《解释》第12条规定，人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。

《意见》第14条明确指出，人民法院在审理商标确权授权案件中判断商品类似和商标近似，可以参照该《解释》的上述规定。这说明，上述《解释》仍是判断商品类似和商标近似的基本标准。

但是，由于商标确权授权案件的复杂性，在某些情况下，还需要进一步阐明上述《解释》的含义。上述《解释》，虽然考虑了请求保护商标的显著性和知名度，但是判断商标是否近似主要还是从商标本身来看的，并没有明确指出需要结合商标所使用的商品的关联程度进行判断，也没有强调从有效遏制不正当抢注行为，保护较高知名度和较强显著性的在先商标，尽可能消除商业标志混淆可能性的角度进行判断。对于类似商品∕服务的判断，虽说将《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》作为判断类似商品或者服务的参考，而不是唯一的标准，但是，由于《解释》强调了在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面的相同性，因此，对于类似商品的判断的尺度还是比较严格的。因此，在商标实务中，当案件进入商标驳回复审、商标异议、商标争议诉讼等程序后，如何考虑在先商标的显著性、知名度、商标使用状况、使用商品的关联程度等客观事实，如何有效遏制不正当抢注行为，尽可能消除商业标志混淆的可能性，就成为了一个新的课题。

实际上，在2009年3、4月，中国最高人民法院已经先后出台了两个文件，即《最高人民法院关于贯彻实施国家知识产权战略若干问题的意见》（法发[2009]第16号、《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（法发[2009]第23号），其中对“商品类似”、“商标近似”问题，从“合理界定商标权的范围”的角度，提出了具体的指导意见。即“根据商标的显著性程度、知名度大小等确定保护强度和范围，准确认定商标侵权判定中的商品类似、商标近似和误导性后果。”“认定商品类似和商标近似要考虑请求保护的注册商标的显著性和市场知名度，对于显著性越强和市场知名度越高的注册商标，给予其范围越宽和强度越大的保护”。上述两个意见虽说是针对商标侵权案件的，但是，对商标确权授权案件中“商品类似”、“商标近似”的判定，也有着积极的指导意义。该问题在最高人民法院本次发布的《意见》中得到了更为明确、全面的解答。

2010年4月份，最高人民法院总结商标驳回复审、商标异议复审、商标争议、商标撤销复审等具体行政行为的商标授权确权行政案件中的审判经验，在多次调研和广泛听取专家学者意见的基础上，制定了《意见》。从《意见》的第1条、第15条和第16条来看，商标近似判断和商品/服务类似判断标准的可操作性得到了进一步的增强、扩张。

《意见》第1条：人民法院在审理商标授权确权行政案件时，对于尚未大量投入使用的诉争商标，在审查判断商标近似和商品类似等授权确权条件及处理与在先商业标志冲突上，可依法适当从严掌握商标授权确权的标准，充分考虑消费者和同业经营者的利益，有效遏制不正当抢注行为，注重对于他人具有较高知名度和较强显著性的在先商标、企业名称等商业标志权益的保护，尽可能消除商业标志混淆的可能性；对于使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争商标，应当准确把握商标法有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神，充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序。

《意见》第15条：人民法院审查判断相关商品或者服务是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性；服务的目的、内容、方式、对象等是否相同或者具有较大的关联性；商品和服务之间是否具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为商品或者服务是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。

《意见》第16条：人民法院认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。

对比《解释》与《意见》的相关规定可见，就类似商品/服务的判断来说，《意见》在保留“商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同”标准的同时，还引入了“具有较大的关联性”的概念；就商标近似的判断来说，《意见》在认定商标是否近似的时候，既要考虑《解释》中提出的三原则，而且要考虑商标所使用商品的关联程度等因素，更加注重对于他人具有较高知名度和较强显著性的在先商标、企业名称等商业标志权益的保护。这就使得司法机关在审查确权授权案件时对商标近似和类似商品∕服务的判断标准的掌握方面更具有可操作性。

最高人民法院知识产权庭庭长孔祥俊法官等权威人士对《意见》的理解与使用的分析中，认为上述第1条“首次明确了商标授权确权行政案件中法律适用的总体性司法政策导向，即人民法院应当将诉争商标实际使用情况作为审查判断的考虑因素并作区别对待。对于尚未使用或者未大量投入使用的商标，可依法适当从严掌握授权确权的标准，充分考虑消费者和同业经营者的利益，可注可不注的不予注册，且注重对于他人在先使用并具有一定影响的商标、商号等商业标志权益的保护，尽量划清商业标志之间的界限，防止搭车模仿之类的不正当行为，为品牌经济的发展创设更大的法律空间；对于注册使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成自身的相关公众群体的商标，人民法院要尊重相关公众已在客观上将相关商标区别开来的市场实际，注意维护已经形成和稳定的市场秩序。”

从上述规定中可以看出，根据《意见》的精神，人民法院在审理授权确权案件中，判断商标是否近似时，既要考虑引证商标（在先商标）的显著性和知名度，也要考虑诉争商标的显著性和知名度，以及其是否已经投入使用，使用范围程度等等。实践中，有些诉争商标尚未投入使用，有些大量投入商业使用，相关公众对于这样一些知名度和影响力不同的商标，显然在认知程度上有所区分。商标尚未投入使用，就意味着消费者对于这类商标尚未认知，这时的商标也就并未发挥区分商品或服务来源的商标的本质作用。在实践中，不乏一些恶意摹仿在先知名商标、搭乘便车的商标注册行为。对于此类商标适当从严把握授权确权标准，不但可以从根源上尽可能消除商业标志混淆的可能性，也体现了对在先商标的公平。

一、关于商标近似的具体行政诉讼案例介绍及分析

在实际的行政案件中，各级法院是怎么样贯彻实施上述《意见》精神的呢？商标的知名度和使用情况是否真的会影响商标近似与否的判断呢？我们将从以下案例，看一下《意见》在具体案例中的执行和反映。

★案件一：

Ⅰ．案情介绍

1、案件名称：

关于商评字（2008）第31840号《关于第2012830号“HONYO”商标异议复审裁定》的行政诉讼案件

2、本案的争议焦点：

第2012830号商标“HONYO”是否与第156865号引证商标“HONDA”构成相同类似商品上的近似商标。

3、案件基本情况：

一审案件字号：北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第1551号行政判决书

原告：本田技研工业株式会社
被告：中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会
第三人：增城市东阳摩托车实业有限公司

判决日:2010年7月31日
相关法律条文：《商标法》第第28 条

4、案件概要介绍

被异议商标

由第三人增城市东阳摩托车实业有限公司于2001年10月16日申请，指定使用在第12类商品上，商品类似群组为1203、1208，具体包括：摩托车、摩托车发动机、摩托车轮胎等。

引证商标

由原告本田技研工业株式会社于1979年4月19日申请，经核准注册及续展，有效期至2012年4月29日。核定使用在第12类商品上，类似类似群组为1201－1207、1209－1210，包括：车辆、轿车、摩托车、车辆用减震器、车辆缓冲器等。

原告在法定期限内向商标局对被异议商标提出商标异议申请。2007年8月8日，商标局作出（2007）商标异字第03273号裁定：被异议商标予以核准注册。

原告不服该异议裁定，向商标评审委员会提出异议复审申请，同时，其向商标评审委员会提交了原告网站相关材料打印件；原告在《中国工商报》、《中国消费者报》、《经济参考报》、《中国质量报》、《中国知识产权报》、《中国机电日报》、《中国汽车报》、《汽车周报》、《广东工商报》、《南方都市报》以及《人民法院报》等报纸上刊登其产品及商标的广告和声明的复印件；2000年全国重点商标名录复印件，其中收录了指定使用在汽车及零配件上的“本田Honda”商标;商标局2006年10月12日作出的商标驰字[2006]第139号批复，认定指定使用在汽车、摩托车商品上的“HONDA”商标为驰名商标；刊登在《车时代周刊》等报刊杂志上关于“HONDA”的报道等证据。

2009年11月23日，商标评审委员会作出第31840号裁定，认为原告本田株式会社所提异议复审理由不成立，核准被异议商标注册。

原告不服该异议复审裁定，向北京市一中院提起行政诉讼。主要诉讼理由如下：

一、生效判决已经认定第三人另行抢注的“HONTO”商标与原告“HONDA”商标构成近似，依据同样的判断标准，也应当认定本案被异议商标“HONYO”与引证商标“HONDA”近似。

二、引证商标具有较高的知名度和较强的显著性，在与被异议商标进行比对时，依法应当适当放宽近似认定的标准。

三、第三人具有明显的攀附原告商誉及其知名品牌以牟取不正当利益的恶意，并且实施了一系列的恶意攀附行为。

2010年7月30日，北京市一中院做出（2010）一中知行初字第1551号行政判决书，判决撤销被告作出的商评字（2008）第31840号《关于第2012930号“HONYO”商标异议复审裁定》，要求被告就该异议复审申请重新作出裁定。

Ⅱ　关于上述争议焦点的行政和司法的认定结果

1.商评委的判断

在本案中，商标评审委员会认为被异议商标由文字“HONYO”构成，第156865号商标由文字“HONDA”构成，两商标中后两个字母“YO”与“DA”完全不同，使得两商标在整体外观与读音上有明显区别，由于引证商标具有较高知名度，相关消费者熟知该商标的字母构成，在同时选购两商标指定使用商品时，能够很容易区分出两者的不同，不会产生混淆与误认。因此，被异议商标与引证商标在摩托车等商品上的使用未构成商标法第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。原告所提异议复审理由不能成立。依据商标法第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定：被异议商标予以核准注册。

2.一审法院的判断

商标是否近似，应当考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度、相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。引证商标的显著性越高，知名度越大，相关消费者混淆的可能性就越大。商标评审委员会认定由于引证商标知名度高而不会产生混淆，明显属于判断方法错误，应予纠正。结合本案而言，被异议商标“HONYO”与引证商标为“HONDA”对比，两者均为无含义的字母组合，前三个字母完全相同，外形上有近似之处，发音上两者均非中文拼音，按英文发音规则两者亦有近似之处；同时考虑到引证商标系臆造词，显著性较高，而根据本田株式会社在商标评审阶段提供的多份证据，可以认定引证商标在被异议商标申请日之前已经具有较高的知名度，相关消费者在隔离观察的状态下容易将被异议商标与引证商标误认为系列商标。商标评审委员会以被异议商标与引证商标未构成近似商标为由认定被异议商标未违反商标法第二十八条，属于认定事实不清，适用法律错误，本院撤销第31840号裁定。

Ⅲ　简评

在本案中，被异议商标“HONYO”与引证商标“HONDA”商标自身由于后半部分的两个字母完全不同，使得商标整体的外观、呼叫等都有一定区别，在不考虑商标知名度的情况下，两商标分别使用在其指定商品上时，应该不会导致消费者的混淆误认。

但是由于引证商标“HONDA”在中国具有较高的知名度，并且该知名度通过原告递交的大量证据得到了有力的证明。一审法院充分考虑引证商标的知名度，并综合考虑被异议人的一贯恶意，认为被异议商标的使用会导致消费者的误认混淆，从而适当从严把握了商标近似判断的标准，适用《商标法》第28条，判定被异议商标与引证商标构成近似商标，撤销了商评委的异议复审裁定。

★案件二：

Ⅰ．案情介绍

1、案件名称：

关于商评字（2009）第15973号《关于第1676649号“UBINOBOSS班尼波士”商标异议复审裁定》的行政诉讼案件

2、本案的争议焦点：

第1676649号“UBINOBOSS班尼波士”是否与第257001号引证商标一、第G550975号引证商标三、第G606620号引证商标四构成相同类似商品上的近似商标。

3、案件基本情况：

一审案件字号：北京市第一中级人民法院（2009）一中知行初字第2586号行政判决书

原告：香港班奴国际有限公司
被告：中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会
第三人：雨果博斯股份公司（HUGO BOSS AG）

判决日:2010年8月31日
相关法律条文：《商标法》第28条

4、案件概要介绍

被异议商标“UBINOBOSS+班尼波士”的商标注册人为班奴公司，申请日为2000年7月17日，申请号为1676649，指定使用商品为第25类的服装；鞋皮带（服饰用）；领带；帽子；袜；皮衣；羽绒服；内衣。

第257001号引证商标等3件引证商标的注册人均为德国雨果博斯商标管理有限公司（雨果博斯公司的前身），申请注册日均早于被异议商标，指定商品均属于第25类，分别与被异议商标的指定商品构成类似商品。

被异议商标与3件引证商标的商标图样对比图如下：

（被异议商标）（引证商标一）（引证商标三）（引证商标四）

2005年2月22日，商标局就雨果博斯公司对被异议商标提出的商标异议作出裁定，认为雨果博斯公司未提供充分证据证明其引证商标已具有较高的知名度，被异议商标系对其引证商标的抄袭，故其请求撤销的理由不能成立，被异议商标予以核准注册。

雨果博斯公司不服该裁定，于2005年3月15日向商标评审委员会提起异议复审申请，主张2000年6月在商标局编制的《全国重点商标保护名录》中，“BOSS”商标被列在其上，该证据可以佐证“BOSS”商标在早于被异议商标申请注册之前即具有较高知名度的事实。雨果博斯公司还列举了商标局1999年5月至2010年1月作出的（1999）商标异字第3898号、第2617号、第2688号、（2000）商标异字第2467号商标异议裁定书，上均显示商标局对“BOSS”商标具有一定知名度或一定影响的事实作出认定。雨果博斯公司为此向商标评审委员会提交了与受保护记录事实相关的商标局及法院的裁判文书总计29份。商标评审委员会支持了雨果博斯公司的复审请求。

原告香港班奴国际有限公司不服，向北京市一中院提起行政诉讼。认为被异议商标与引证商标不相同也不相近似，两者存在明显区别，在商标音、形、义各方面完全不同，不构成近似商标。同时被异议商标经该公司的长期持续使用，已经形成了稳定的市场，得到了消费者的认可，事实证明未造成与引证商标的混淆。

2010年8月31日作出（2009）一中知行初字第2586号行政判决书，维持了被告作出的商评字（2009）第15973号《关于第1676649号“UBINOBOSS班尼波士”商标异议复审裁定》。

Ⅱ　关于上述争议焦点的行政和司法认定

1.商评委的判断

在本案中，被异议商标与3件引证商标相比较，被异议商标完全含有引证商标文字“BOSS”，整体未形成明显区别于引证商标的含义，被异议商标指定使用的商品与引证商标一、三、四核定使用的商品属于同一种或类似商品，同时，雨果博斯公司提交的《全国重点商标保护名录》等证据可以证明其“BOSS”商标在服装等商品上具有较高的知名度，被异议商标的注册和使用易造成消费者误认或混淆。被异议商标与引证商标一、三、四构成使用在同一种商品上的近似商标。而且班奴公司的证据不足以证明被异议商标已达到驰名的程度。依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条、第三十三条、第四十三条之规定，裁定：班奴公司第1676649号“UBINOBOSS班尼波士”商标不予核准注册。

2.一审法院的判断

从标识情况看，判断被异议商标与引证商标是否近似，应当根据两商标档案记载情况，同时也应当参考两标识知名度的情况。

引证商标一为“BOSS”，被异议商标为“UBINOBOSS+班尼波士”，两商标外形不同，但被异议商标包含了“BOSS”，而“BOSS”含义为“上司”、“老板”，“UBINO”、“班尼波士”无含义，呼叫上可以中文“班尼波士”为主，两者相比而形成呼叫差异。但从雨果博斯公司“BOSS”商标的知名度情况看，2000年6月，商标局已将该商标纳入《全国重点商标保护名录》，而且商标局的裁决文书佐证了雨果博斯公司自始至终没有停止对其“BOSS”品牌经营与维权的事实。商标评审委员会据此认定引证商标属于具有较高知名度的事实成立。商标评审委员会据此倾向于将被异议商标与引证商标一判定为近似商标并无不可。

被异议商标与引证商标三、四相比，引证商标三、四为“BOSS+HUGOBOSS”，凸显部分为“BOSS”，但“HUGOBOSS”仍清晰可辨，被异议商标含有“班尼波士”部分，引证商标没有该部分，但均共同含有“BOSS”部分，而“BOSS”有含义，其余部分均无含义，考虑“BOSS”商标的知名度情况，被异议商标中使用了带有“BOSS”的内容，容易使消费者对“BOSS”部分的关注度大于对“班尼波士”的关注度，导致对雨果博斯公司引证商标的关联误认，两商标若同时使用在其所指定的第25类商品上，易导致消费者对两公司产品来源的混淆误认。

综上，被异议商标构成《商标法》第二十八条规定不应予以注册的商标，商标评审委员会作出的商评字〔2009〕第15973号裁定认定事实清楚，适用法律正确。

Ⅲ　简评

法院认为判断商标是否近似，除考虑商标档案记载情况，还应当参考两标识知名度的情况。在本案中，被异议商标与3件引证商标的整体外观上存在较大区别，尤其是与引证商标一，正如法院判决中所写，两者外形不同，呼叫存在差异。但是，鉴于引证商标具有极高知名度，最终判定了被异议商标和引证商标构成近似商标。

相比之下，由于原告班奴公司并未提交其在申请注册被异议商标之前已将该商标大量投入使用的事实，其用于证明被异议商标具有知名度的证据缺乏对待证事实应有的关联性。因此，被异议商标可以视为尚未大量投入使用的商标。在这种情况下，法院考虑到为了消除商业标志混淆的可能性，从严把握了近似判断标准，判定被异议商标与引证商标构成近似，维持了商标评审委员会的裁定。

二、关于商品类似的具体行政诉讼案例介绍及分析

★案例一：

Ⅰ．案情介绍

1．事件名称：

关于商评字〔2010〕第00132号《关于第3008921号“HinQ及图”商标异议复审裁定》的行政诉讼案件

2．本案的争议焦点：被异议商标与引证商标是否构成同一种或者类似商品上的近似商标。

3．案件基本情况

一审案件字号：北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第2373号

原告：日野自动车株式会社
被告：国家工商行政管理总局商标评审委员会
第三人：北京日产嘉禾润滑油有限公司

判决日：2010年9月17日
相关法律条文：《商标法》第28条

4. 事件概要介绍

第3008921号被异议商标由第三人于2001年11月1日向商标局提出注册申请，核定使用商品为第4类润滑油、润滑脂、切削液、润滑剂、工业用油等。

第1165024号引证商标一由原告于1997年3月6日向商标局提出注册申请，于1998年4月7日被核准注册，现其专用期限自2008年4月7日起至2018年4月6日止，核定使用商品为第12类卡车、公共汽车、卡车零部件、公共汽车零部件、陆地车辆引擎。

第146590号引证商标二由原告于1979年3月27日向商标局提出注册申请，于1981年5月15日被核准注册，现其专用期限自2001年5月15日起至2011年5月14日止，核定使用商品为第12类车、客车、卡车和客车用引擎、卡车和客车的零配件。

第1167285号引证商标三由原告于1997年3月6日向商标局提出注册申请，于1998年4月14日被核准注册，现其专用期限自2008年4月14日起至2018年4月13日止，核定使用商品为第7类非陆地车辆引擎。

第335463号引证商标四由原告于1988年3月22日向商标局提出注册申请，于1989年1月10日被核准注册，现其专用期限自2009年1月10日起至2019年1月9日止，核定使用商品为第7类通用发动机包括船用发动机。

上述商标的图样如下所示：

（被异议商标）（引证商标一、三）（引证商标二、四）

2007年12月18日，原告不服商标局（2007）商标异字第06585号异议裁定，向被告申请复审。其主要事实和理由是：一、日野公司系HINO商标的真正所有人，HINO既是日野公司的商号，也是日野公司在中国境内使用多年的驰名商标。二、被异议商标指定商品与引证商标指定的商品已经构成了类似商品，两商标已经构成了使用在类似商品上的近似商标。三、日产嘉禾公司作为一家专门生产重型汽车润滑油的公司不可能不知道在重型汽车领域内非常驰名的HINO商标，却仍申请与其非常近似的被异议商标，显然是想搭日野公司的便车，以谋取自己的不当利益。

2010年1月11日，被告作出第00132号裁定。原告不服，向法院提起行政诉讼。

庭审中，原告明确表示只坚持在四件引证商标具有知名度的基础上，被异议商标与四件引证商标构成近似商标的诉讼理由，放弃其他的诉讼理由。

Ⅱ　关于上述争议焦点的行政和司法认定

1、商标评审委员会的判断

本案争议的焦点可归纳为以下三方面：一、被异议商标与日野公司在先注册的四件引证商标是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标；二、引证商标一、引证商标二是否为驰名商标，被异议商标的注册是否违反《商标法》第十三条的规定；三、被异议商标的注册是否损害日野公司在先商号权，从而违反《商标法》第三十一条的规定。

关于焦点问题一，被异议商标指定使用的润滑油、润滑脂等商品与申请人四件引证商标核定使用的商品在功能、用途、销售渠道及消费对象等方面存在差异，不属同一种或类似商品。被异议商标即使以相同的设计手法和字母构成与前述引证商标共存于非类似商品上，亦不致造成消费者对商品来源产生混淆误认，二者未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。

关于焦点问题二，依据《商标法》第十四条关于认定驰名商标应当考虑的因素并结合在案证据，尚难认定日野公司引证商标一、二在被异议商标申请注册前，已成为驰名商标。被异议商标的注册不致造成误导公众，损害日野公司合法利益的后果。因此，日野公司关于被异议商标系对其引证商标的恶意复制、摹仿的主张不能成立。

关于焦点问题三，日野公司提交的证据不能证明在被异议商标申请注册前，其字号在润滑油、工业用油等行业进行了使用，并在上述行业中具有一定知名度。综上，在案证据不能认定被异议商标的注册会导致消费者对商品的来源产生混淆，进而使日野公司的利益受到损害。日野公司关于被异议商标损害了其在先商号权的主张被告不予支持。

综上，日野公司的复审理由不成立。依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标予以核准注册。

2、一审法院的判断

商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字与图形组合的整体排列组合方式、外观近似，使用在相同或者类似商品上易使相关公众对商品的来源产生混淆误认。本案中，首先，被异议商标和四件引证商标均由四个相同的英文字母构成，排列顺序也完全一致，只是在字母的字体及变形上有细微的区别，可见两者的标识在构图要素和整体外观上等方面非常相近，属于近似标识。

其次，对于被异议商标指定使用的商品与四件引证商标指定使用的商品是否类似的问题，本院认为，根据中华人民共和国最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。第十二条规定，人民法院认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。本案中，被异议商标指定使用在第4类润滑油等商品上，引证商标一和引证商标二指定使用在第12类卡车、公共汽车等商品上，引证商标三和引证商标四指定使用在第7类非陆地车辆引擎和通用发动机等商品上。从相关消费者的一般认识看，润滑油等商品与卡车以及发动机等商品在功能、用途方面密切相关。润滑油在车辆和发动机的维护、保养等方面起着重要作用，润滑油的粘度、级别和纯度对车辆的发动机和传动装置等部件的正常运转都有着至关重要的影响，润滑油可以使发动机可靠润滑、降低磨损、减少故障、延长其使用寿命，缺少润滑油，车辆和发动机将无法正常使用；而且两者在销售渠道和消费对象上都具有重合性。因此，润滑油等商品与卡车以及发动机等商品均应属于类似商品。

综上，被异议商标和四件引证商标使用在相同或类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生混淆误认，已构成近似商标。原告的诉讼请求有事实与法律依据，本院予以支持。第00132号裁定认定事实错误，本院依法予以撤销。

Ⅲ　简评

本案中，被异议商标和四件引证商标均由四个相同的英文字母构成，排列顺序也完全一致，只是在字母的字体及变形上有细微的区别，因此从商标自身来看是非常近似的。被异议商标的指定商品属于第4类，引证商标的指定商品属于第12类，《类似商品和服务区分表》并没有将两者确定为类似商品。

虽然法院在判决中虽然没有明确认定日野公司的在先商标的知名度，但是以“两者在销售渠道和消费对象上都具有重合性”为由，将“润滑油”与“卡车、发动机”判定为类似商品，显然是考虑了商品的销售渠道、消费群体等具有较大的关联性，考虑了在先商标的知名度和显著性，考虑了被异议商标与引证商标相比，属于尚未大量投入使用的商标，在商标十分近似的情况下，从严掌握类似商品判断标准，尽可能避免消费者的混淆误认，体现了《意见》的指导精神。

★案例二：

Ⅰ．案情介绍

1．事件名称：

关于商评字（2009）第36484号《关于第3377767号“M3”商标争议裁定》的行政诉讼案件

2．本案的争议焦点：争议商标与引证商标是否构成相同类似商品上的近似商标。

3．案件基本情况

一审案件字号：北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第933号

原告：深圳市紫麓供应链管理服务有限公司
被告：国家工商行政管理总局商标评审委员会
第三人：3M公司

判决日：2010年8月20日
相关法律条文：《商标法》第28条

4. 事件概要介绍

第3377767号争议商标 “M3”商标，由深圳市紫麓信息技术有限公司于2002年11月21日申请，于2004年2月7日获得注册，有效期至2014年2月6日，核定使用商品包括：密纹盘（只读存储器）、光盘、电脑软件（录制好的）、密纹光盘（可读存储器）等，商品类似群组为0901、0906、0908。深圳市紫麓信息技术有限公司于2009年4月15日更名为深圳市紫麓供应链管理服务有限公司。

三件引证商标均为第三人3M公司所有。其中：

第138324号引证商标一 “3M”商标，于1980年7月5日获得核准注册，经续展有效期至2010年7月4日，核定使用商品包括录相带、录相盘、密纹唱盘等，商品类似群组为0901、0908－0909。

第283503号引证商标二 “3M”商标，于1986年6月7日申请，核准后经续展有效期至2017年4月19日，核定使用商品包括数据处理设备等，商品类似群组为0901、0907－0911。

第727253号引证商标三 “3M”商标，于1993年7月30日申请，核准后经续展有效期至2015年1月27日，核定使用商品包括红外线安全指示灯（仪器用）等商品，商品类似群组为0901、0903－0904、0907－0908、0910、0913、0916、0919、0921、0924。三引证商标均由明尼苏达采矿及制造公司申请注册，经核准转让予3M公司。

上述商标的图样如下所示：

（争议商标）（引证商标一、二）（引证商标三）

3M公司于2006年1月23日向商标评审委员会提出撤销争议商标申请，理由为：争议商标与三个引证商标构成使用在类似商品上的近似商标，争议商标是对3M公司商标的恶意摹仿，属于以不正当手段抢先注册，3M公司的引证商标应被认定为驰名商标；依据商标法第十三条、第三十一条、第四十一条及商标法实施条例第二十九条的规定，请求撤销争议商标。同时，3M公司向商标评审委员会提交了1999年、2000年《全国重点商标保护名录》复印件，其中收录有核定使用在电子产品磁盘的“3M”商标；1996年、2001年商标评审委员会作出的商标异议复审裁定和商标争议裁定，其中“3M”商标被认定为相关公众熟知的商标。

商标评审委员会于2010年1月4日作出了第36484号裁定。紫麓公司不服第36484号裁定，于法定期限内向法院提起行政诉讼。

庭审中，紫麓公司认可下列事实：除“霓虹灯广告牌、电子公告牌”以外，争议商标核定使用的商品与三个引证商标核定使用的商品分别构成相同或类似商品；在争议程序中收到了3M公司提交的材料，但未就其真实性发表意见；“3M”商标在电子商品上具有一定知名度。

Ⅱ　关于上述争议焦点的行政和司法认定

1、商评委的判断

争议商标指定使用的“磁带、光盘、电子公告牌”等商品分别与引证商标一核定使用的“录相带”等商品，引证商标二核定使用的“数据处理设备”等商品，引证商标三核定使用的“红外线安全指示灯（仪器用）、磁带”等商品属于同一种或类似商品。争议商标与引证商标一、二、三仅先后顺序不同，且3M公司的“3M”商标在“电子产品、磁盘”商品上具有一定知名度，争议商标与引证商标一、二、三同时在同一种或类似商品上使用容易造成混淆误认，故争议商标与引证商标一、二、三构成使用于同一种或类似商品上的近似商标。关于3M公司在本案中请求认定其在先注册的“3M”商标为驰名商标的问题，鉴于本案中不存在需对在先注册商标进行跨类保护的情形，故无需对在先注册商标是否构成驰名商标进行认定。依据《商标法》第二十八条、第四十一条第三款、第四十三条及《商标法实施条例》第二十九条的规定，被告商标评审委员会裁定：争议商标予以撤销。

2、一审法院的判断

将争议商标核定使用的“霓虹灯广告牌、电子公告牌”与引证商标三核定使用的“红外线安全指示灯（仪器用）”对比，其主要原料、生产部门、销售渠道等方面相同或相近，应当判定为类似商品。争议商标“M3”与三个引证商标“3M”对比，仅排列顺序不同以及在字体上存在细微差异，两者并无显著不同；况且紫麓公司亦认可第36484号裁定中关于“3M”商标享有一定知名度的认定。因此，争议商标与三个引证商标的共存容易导致相关消费者的混淆和误认。商标评审委员会认定争议商标与三个引证商标构成指定在相同或类似商品上的近似商标，结论正确，本院予以维持。

Ⅲ　简评

依据《类似商品和服务区分表》，本案争议商标的指定商品属于第9类的0901、0906、0908类似群，其中“霓虹灯广告牌、电子公告牌”属于0906类似群，与3件引证商标的指定商品所属类似群不同，按照《区分表》的划分应不属于相同或类似商品。但是，通过在案证据以及庭审过程可以认定，引证商标在中国享有一定的知名度。同时，争议商标的注册人在本案中并未提交证明争议商标的相关使用事实的证据，故此可以认为争议商标属于尚未大量投入使用的商标。在充分考虑消费者和同业经营者的利益的基础上，从严掌握授权确权标准，判定“霓虹灯广告牌、电子公告牌”与引证商标的指定商品构成类似商品。

三、总结

从上述案例可以看出，在先引证商标的知名度、使用情况，诉争商标的使用情况，在商标评审委员会和一审法院对于商标是否近似的判断中起到了至关重要的作用。

由于在实际的商业使用中，知名度较高、显著性较强的商标的创造和使用都凝聚了其创造者的高度智慧和心血，其所有人将其从无到有、从弱到强、从不知名到知名的培育是需花费大量的人力、物力和时间的。他人很难因巧合而设计并采用了与该知名商标相同或混淆性相似的商标。因此，对这种类型的知名商标一般给予更为宽泛的保护，而对于商标是否近似的判断标准也相对更严格。这种判断标准，有效的防止了任何可能的混淆误认的产生。

对于尚未使用的诉争商标，商标申请人或商标权人尚未获得表示商品或服务来源的真正商标意义上的权益，严格授权确权标准，一方面可以充分保护消费者和同业竞争者的利益，另一方面也可以避免诉争商标投入商业使用做强做大后，为帮助消费者区分造成企业必须增大成本进行宣传。从以上案例中可以看出，在实践中，在处理尚未大量投入使用的商标与在先知名度较高、显著性较强的商标的近似判断中，法院都适当从严掌握了判断标准。而需要注意的是，在具体案件审理中，需根据具体的案情和相应的法律规定进行审查判断。法律要件明确，适用标准界限清晰的，应当严格依照法律要件和标准界限处理，不能随意扩大商品类似和商标近似的标准。只有当不按照依法适当从严掌握商标授权确权的标准对使用在先商业标志的企业明显不公平时，人民法院才可以依照上述政策性导向，在自由裁量权的范围内，能动司法，以体现政策导向和价值取向。

（2010年）