新《商标法》第57条第1、2项规定对商标侵权认定的影响

根据2013年修改通过，2014年5月1日起实施的《中华人民共和国商标法法》第57条第1、2项的规定，“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：

（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。”

而2001年《商标法》第52条的规定为：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：

（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的。”

上述法律条文涉及的行为是实践中商标侵权行为最基本的形式。从以上对比可以看出，新商标法将旧法规定的行为进一步厘清，规定为两项。而这一修改对商标侵权行为的认定产生了重要的影响，主要体现在以下三个方面：

一、对侵权认定的影响

依据2001年商标法的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，构成侵犯注册商标专用权。也就是说，旧法在考察这一类型的商标侵权行为时，对商标相同还是近似，商品相同还是类似未做区分。从规定的内容来看，只要商标和商品满足相同或者近似（类似）任一条件，都认定构成商标侵权。

而新商标法对这一类型的侵权行为按照商标相同、商品相同（以下简称“双相同情形”），商标近似、商品相同或者商标近似、商品类似（以下简称“近似情形”）的不同情形做出不同的规定。在双相同情形下，直接规定构成侵权。而在近似情形下，引入“容易导致混淆误认”这一要件。这也是中国商标法首次明确“混淆误认”为近似情形下侵权的构成要件。

从新商标法上述规定来看，在双相同情形下，商标法不再要求混淆可能性。这一规定与TRIPS协议中“双相同”情形推定构成混淆，及欧盟、美国的法律规定和司法判例对于“双相同”情形下通常给予绝对保护基本一致。新商标法加强了对注册商标的保护。

从2001年我国商标法上述条文来看，在近似情形下未明确规定需要考虑“混淆误认”这一因素。然而，从我国多年的商标实践来看，在近似情形下认定是否构成商标侵权时，商标主管机关以及法院等在实践中通常将“混淆误认”纳入考量因素。一般商标的近似性只有达到使相关公众对产品的来源产生混淆误认的程度之后，才会被认定为侵权。商标的首要功能在于标示和区分商品来源，商标的使用应当不使消费者对商品来源产生混淆误认。在近似情形下，由于商标标识本身存在的差异、商品的特殊性、消费群体、销售渠道的不同等等因素，近似情形是否会导致混淆误认就值得商榷。可以说新商标法“混淆误认”要件的引入给司法机关提供了更多的自由裁量权，也给案件当事人提供举证的空间。

新商标法对商标在“双相同”情形和近似情形下的侵权认定做出明确区分，对“双相同”情形下的商标给予更强的保护，在近似情形下引入“混淆误认”的要件使得商标侵权认定更符合商标的本质功能和商业活动的要求，在实务中也更具合理性。

二、对侵权行为构成“假冒注册商标罪”认定的影响

我国《刑法》第213条规定：未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

从上述《刑法》规定的条文内容看，假冒注册商标构成犯罪的前提之一是“在相同商品上使用与注册商标相同的商标”，即“双相同情形”下的假冒注册商标的行为才可能构成《刑法》上调整的犯罪行为。根据《刑法》“罪刑法定原则”可以推出在“近似情形”下的假冒注册商标的行为仅可能构成违法，而不会构成“假冒注册商标罪”。

新商标法第六十一条规定“对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处；涉嫌犯罪的，应当及时移送司法机关依法处理。”新商标法对侵权认定的修改使得工商行政部门在查处商标违法活动中能够更准确的判断违法行为是否可能构成犯罪以及是否需要依法移送司法机关处理。

三、对OEM贴牌加工使用商标的行为是否认定构成商标侵权的影响

OEM，简略的说即贴牌加工（此处仅讨论全部产品出口至国外的OEM）。OEM贴牌加工中在相同或类似的商品上使用相同或近似商标的行为是否构成侵权？无论是2001年商标法还是新商标法都未对此未做出明确规定。

2001年商标法在商标侵权条款中未明确规定“混淆”要件，据此似乎OEM贴牌加工中在相同或类似的商品上使用相同或近似商标的行为均构成侵权。而从商标的本质功能和商标地域性角度来看，在OEM贴牌加工商品全部出口的情况下，商品未进入我国流通领域，我国消费者也不会接触到该商品。从这个角度而言，OEM贴牌加工中对标识的使用不属于商标法意义上商标的使用。

从实践来看，对于OEM贴牌加工中使用商标是否构成侵权这一问题，无论是商标法律专家的观点，还是从近些年我国法院的司法审判活动或者海关等行政部门的查处活动来看，一直存有争议。

最高人民法院庭长孔祥俊最近发表的文章《新修订商标法适用的几个问题》中表明了他对这一问题的主要观点：

“双相同”的适用前提仍是首先构成商标使用行为，不属于商标使用的情形根本不落入保护范围。“在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”（商标法第五十七条第（一）项），乃是首先构成商标意义上的使用，也即构成商标使用行为。如果被诉侵权行为根本不是商标使用行为，就当然不构成侵犯注册商标专用权行为。例如，商标法第五十九条规定的正当使用，就不是商标使用行为。还有其他非识别性使用（非商品来源标识意义上的使用），如就贴牌加工中的“贴牌”是否属于商标使用行为而言，这种全部用于境外销售、在中国境内不进入市场流通领域的附加商标（“贴牌”）行为，在中国境内不具有识别商品来源的功能，因而不属于商标使用行为。对于非识别商品来源意义上的使用行为，不存在商标法第五十七条第（一）项相同使用规定的适用前提和余地，根本不落入保护范围，不适用绝对保护。换言之，首先要判断是否属于商标使用，排除非商标性使用，然后才会判断是否为相同近似使用等。

以定牌加工涉及的商标侵权而言，一种主张构成侵权行为的重要理由是，如果认定不构成侵权，中国就成为国际“造假中心”，即受托加工的产品上的“贴牌”会侵犯出口目的国的商标权。这无疑是以出口目的国的商标法和商标权衡量在中国的“贴牌”行为是否侵权。同样基于商标权的地域性，外国商标法和商标权不能成为判断在中国发生的“贴牌”行为是否侵权的依据。在中国受托加工的“贴牌”产品，只有在进入目的国境内市场时，才涉及是否侵犯该国商标权的问题，而此时的是否侵权自有外国的执法司法机关去处置，不涉及中国为造假地问。

从上述孔祥俊法官的文章，我们可以看到，孔祥俊法官个人认为OEM贴牌行为不属于商标使用，即使在“双相同”情形下也不构成侵权。尽管商标法未明确OEM贴牌是否属于商标的使用，是否构成商标侵权，但新商标法在近似情形下引入混淆要件，由于OEM产品全部出口，则不可能造成混淆误认，也就不构成商标侵权。新商标法上述规定有利于从法律层面更为确定的解决在近似情形下OEM贴牌加工是否构成商标侵权的问题。

新商标法自2014年5月1日起实施，目前我们还未看到行政机关或法院适用新法对OEM贴牌加工“双相同”情形或近似情形下使用标识的行为是否构成侵权做出的判决或裁定。但从上述新法对商标侵权认定做出的重要修改，我们可以期待更符合商标本质功能、更具法律内在精神和逻辑、更具合理性的商标司法和行政活动。

参考资料：

1. 2001年商标法
2. 2013年商标法
3. 刑法
4. 《新商标法适用的几个问题》（孔祥俊）

2015（年）