商标异议无效案件中使用证据的保存和收集

在异议、无效等案件中，商标的使用证据如果能够证明引证商标的在先使用以及知名度，则极有可能成为一把利剑，直刺对方的要害。

在异议、无效等案件中，当系争商标涉及抢注他人的驰名商标，或者他人已经使用并有一定影响商标的问题时，异议人或者无效宣告请求人可以依据现行《商标法》第十三条或者第三十二条提起异议或无效宣告的请求。在审查审理过程中，异议人或者请求人对于引证商标的在先使用和知名度证据的举证非常重要。

结合实务经验，笔者试归纳并解读以下一些常见、常用的证据：

（1）引证商标的最早创用时间和持续使用情况等相关资料——这种资料其实包含了三重含义：第一，如果引证商标是一个独创性极强的商标，那么该商标的创意由来的举证或者说明非常有意义，这对于审查员的心证影响可以起到积极的铺垫作用；第二，举证引证商标在中国最早的使用时间可以与系争商标的申请日形成鲜明的对比，暗示系争商标模仿、复制或者翻译在先使用的引证商标的嫌疑；第三，引证商标在中国持续使用情况的证明材料尤为关键，该商标不仅在先使用，而且经过持续的使用在业界积累了一定或者极高的知名度，才足以说明系争商标的申请人理应知晓引证商标的在先使用及其价值，从而对其模仿、复制、翻译乃至抢注。通常持续的使用包括商业活动中的经营、销售、宣传等等。

（2）引证商标所有人经营活动方面的证据，通常可以收集引证商标所有人的公司登记薄以及其在中国设立子公司、分公司的营业执照、批准证书等等。公司登记薄是国家权威机关出具的主体资格证明，该证明上往往有公司成立时间、经营范围等内容。笔者曾经代理的某案件中，引证商标所有人将自己在中国设立的全资子公司从上个世纪80年代一直持续到2005年（被异议商标申请日前）的工商登记证明、营业执照、批准证书等全部提交，这些资格证明中没有任何间断，一直证明了该子公司20多年来在中国的持续经营活动。在上述资格证明的文件中，没有直接表明商标使用的证据，因此，结合销售、宣传中商标的使用证据加以证明，才能相辅相成，达到证明商标持续使用的目的。

（3）引证商标的产品销售相关的证据，包括商业贸易中的合同、发票、提货单、银行进帐单、进出口凭据、税务机关出具的纳税证明、审计报告等。其中销售合同和发票是最常见的组合。销售合同和发票中往往应当标明商标、商品等信息，两者的组合可以证明销售时间、销售地域、销售量等，而且发票作为合同履行的证据不可或缺。中国国内的发票由于受到国家税务局的管理和监督，通常原件或者与原件一致的公证复印件都比较容易被采信。另，据悉，商标评审委员会在案件审理中对于有关权利人提交的经济指标的审计报告、税务机关出具的纳税证明等证据可以作为商标知名度考察的重要参考。但是，在行政诉讼中也出现过会计师事务所出具的审计报告中的数据与企业工商年检内容差距较大，审计报告造假等情况。目前，商标评审委员会在此类证据采信上采取了更加客观和审慎的态度，也越来越重视销售合同和发票等证据的综合审查。

（4）引证商标的广告宣传相关的证据，包括广告合同、发票、报纸、期刊、网络等媒体上刊登的广告、自行印刷的公司简介、产品手册等。首先，广告合同和发票是指引证商标所有人与广告公司之间签订的合同以及证明该合同履行的发票。此类证据对于引证商标所有人在广播、电影、电视、报纸、期刊、网络、户外等媒体上投入的广告资金、时间、地域等方面都会有比较直观的证明。其次，报纸、期刊等媒体上刊登的广告可以通过委托图书馆调查等方式搜集到很多权威性或者普及性较好的报纸、杂志等资料，这些证据对于广告宣传所持续的时间、覆盖的地域、商标的样态、指定商品的信息等有更为直观的证明。随着互联网的普及，网络媒体上的广告宣传也越来越多，由于网络信息具有更新速度快、容易更改等特点，所以对于此类证据保全时需要运用网页公证等手段。再次，引证商标所有人的公司简介、产品手册等证据，由于是自行印刷的资料，其客观性有所欠缺，所以此类证据适度收集，能够起到点到为止的有效佐证的作用即可。

（5）引证商标的商品参加展览会、博览会的相关资料，包括参展凭证、展台照片、参展费用支付发票、展会主办方印刷的刊物、新闻报道等。上述证据中，引证商标的显著标识、商品的体现、展会举办的时间、地点等信息的完整保全非常重要。

（6）引证商标的获奖情况、行业协会出具的引证商标使用商品或者引证商标所有人在同行业排名情况等资料。上述的获奖和排名的证明资料，最好是由中国国内的权威机关颁发的奖章，由中国民政部登记的全国性行业协会出具的全国性同行业排名的证明或者是由国家统计局或地方政府机构编订的年鉴中统计的同行业排名的证明资料。国外知名的奖章或者排名，如《财富》世界500强排行榜等也具有一定的参考价值。

在实践中，除了上述6种比较常见的证据以外，根据个案不同的情况还会涌现出一些其他的比较有个性的证据。以下通过具体的案例来说明普遍性与特殊性证据相结合所散发的证明魅力。

案例1：喜来登国际知识产权有限责任公司诉商标评审委员会、颜荣商标争议行政案

在该案中，争议商标是由自然人颜荣在第11类的照明器等商品上抢注的商标。喜来登国际知识产权有限责任公司引证第42类饭店、餐馆等服务上在先注册的两件商标提起争议，并主张引证商标是驰名商标，主要提交了①喜来登国际公司副总裁出具的宣誓书（包括“SHERATON喜来登”商标在全球范围内的商标申请注册列表、全球范围内设立的400多家“SHERATON喜来登”品牌饭店列表、亚太地区范围内设立的60多家“SHERATON喜来登”品牌饭店列表、中国大陆范围内设立的20多家“SHERATON喜来登”品牌饭店列表等）；②争议商标申请日前在《商务旅行者》、《旅游指南》、《周末画报》、《旅游》等中文报刊杂志上的广告和报道；③认定“SHERATON”和“喜来登”商标为驰名商标的裁定书，（2010）商标异字第1415号“SHERATON”商标异议裁定书、（2010）商标异字第1416号“喜来登”商标异议裁定书等。

其中①宣誓书，此类证据如果在没有客观证据佐证的情况下，证明力往往不是特别强，但是②各种报刊杂志具有很强的客观性，且所刊载的内容与①的内容相呼应，可以互相佐证，证明引证商标在中国持续的宣传使用以及知名度。③是该案中最为重要的证据之一，曾经被认定为驰名商标，受保护的记录对该商标驰名性的证明尤为关键。但是，试想，如果仅有证据③，而缺乏证据①②之类的证据也恐难再次被认定为驰名商标，根据个案审查的原则，曾经被认定的事实并不一定适用于该案目前的情形，所以①②③的组合证明是非常有意义的。

该案证据在行政诉讼二审中被北京高院采信，引证商标被认定为驰名商标。

（2017年）