新版《商标审查及审理标准》变化概述

2017年1月4日，中国商标局在中国商标网上公布了最新修订版的《商标审查及审理标准》（以下简称《标准》）。此次修订是为了适应《商标法》第三次修正，对于2005年12月制定的《标准》进行的全面修订，修改的内容较多，值得大家仔细研读。为了便于读者及时了解修订后的《标准》的相关变化，笔者对于本次修订的变化简要介绍如下：

一、商标审查标准方面

本次修订后的《审查标准》由原有的七个部分，增加至十一个部分，增加了声音商标的审查、商标代理机构申请注册商标的审查、商标法第五十条的适用规定、审查意见书的适用部分。而且，原有七个部分中也有一些重要法条的追加和修改。具体归纳总结如下：

1. 增加了《商标法》第10条1款（7）项的适用情形

2013年第3次修正的《商标法》增加了第10条1款7项，即“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志不得作为商标使用”的内容。修订后的《标准》对该项适用做出了详细的规定。主要分为“容易使公众对商品或服务的质量、品质、功能、用途、原料、内容、重量、数量、价格、工艺、技术等特点产生误认的”和“容易使公众对商品或者服务的产地、来源产生误认的”两大类。其中部分情形吸纳并进一步细分了修订前《标准》中对于旧法第10条1款（7）、（8）项 “夸大宣传并带有欺骗性”、“容易误导公众”的内容。同时新增了“商标由他人姓名构成，未经本人许可，易导致公众对商品或服务来源产生误认的”情形的适用。

2. 调整和增加了《商标法》第10条1款（8）项的适用情形

关于《商标法》第10条1款（8）项，除了将修订前《标准》中“夸大宣传并带有欺骗性”、“容易误导公众”等内容删除和调整至《商标法》第10条1款（7）项外，本次修订还包括：将原有适用于10条1款（2）项的“商标含有与我国国家名称相同或者近似的文字，判定为与我国国家名称近似”修改为“商标含有我国国家名称，导致国家名称的滥用，可能对社会公共利益和公共秩序产生其他消极、负面影响的”适用10条1款（8）项。另外，增加了“商标含有不规范汉字或系对成语的不规范使用，容易误导公众特别是未成年人认知的”、“商标中含政治、宗教、历史等公众人物的姓名相同或与之近似文字，足以对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的”两种适用情形。

3. 删除了《商标法》第10条2款的部分适用情形

修订前《标准》关于《商标法》第10条2款的适用于包含县级以上行政区划地名商标的情形，存在例外可以获准注册的情形“申请人名称含有地名，申请人以其全称作为商标申请注册的”。但本次修订后《标准》删除了此例外情况。至于包含县级以上行政区划地名的企业全称是否还会被核准，有待于依据主管机关的进一步解释和审查实践中具体案件具体分析和判断。

4. 修改和细化了立体商标、颜色组合商标、集体商标、证明商标的审查标准，增加了声音商标的审查标准

修订后的《标准》在原有的基础上，细化了立体商标、颜色组合商标、集体商标、证明商标的审查标准。

立体商标部分，修订后的《标准》在形式审查部分确定在提交立体商标申请时可以提交“三维视图、多面视图或者立体效果图”的形式。在实质审查部分增加了“立体商标禁用条款审查”内容。在立体商标显著特征审查方面，进一步细化了商标缺乏显著性的情形。特别是增加了“三维标志和其他平面要素的组合”的立体商标显著性判断的标准，明确“商标由不具有显著特征的三维标志和具有显著特征的其他平面标志组合而成，该立体商标具有显著特征，但该商标注册后的专用权保护范围应仅限于具有显著特征的平面标志部分。并在初步审定公告和商标注册证上予以加注”。在立体商标相同或者近似审查方面，增加了“立体商标由具有显著特征的三维标志与具有显著特征的其他平面要素组合而成，该其他平面要素与平面商标具有显著特征的部分相同或者近似，易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆误认的，判为相同或者近似商标”的内容。

颜色组合商标部分，修订后的《标准》在形式审查方面增加了所提交商标图样的形式，即商标图样除了比较常见的“表示颜色组合方式的色块”以外，还追加了可以“表示颜色使用位置的图形轮廓”，且明确表明“该图形轮廓不是商标构成要素，必须以虚线表示，不得以实线表示”。同时明确要求需要在申请中“描述该颜色组合商标在商业活动中的具体使用方式”。对于颜色组合商标的显著性，明确“一般情况下，颜色组合商标需经长期使用才能取得显著特征，商标局可以发出审查意见书，要求申请人提交使用证据，并就商标通过使用获得显著特征进行说明”。

对于声音商标，本次标准增加了相关的形式审查和实质审查的内容。类似于颜色组合商标，本次《标准》明确申请人应当在申请中提交商标的使用说明。同时也明确声音商标需要经长期使用才能取得显著性，商标局可以发出审查意见书。

集体商标、证明商标部分，主要变化是将地理标志集体商标、证明商标的生产地域范围的审查由原有要求“省级或省级以上的行业主管部门出具的证明中予以确认”修订为“可以是县志、农业志、产品志、年鉴、教科书中所表述的地域范围；也可以由地理标志所标示地区的县级以上人民政府或其上一级行业主管部门出具的地域范围证明文件确定”。同时将“行政区划”增加为生产地域范围之一。

5. 增加了商标代理机构申请注册商标的审查标准

本次《标准》制定了依据新《商标法》和《商标法实施条例》增加了对于商标代理机构申请注册商标的审查标准。依据《标准》，目前商标代理机构的代理服务暂定为《类似商品和服务区分表（基于尼斯分类第十版）》中第4506组内的服务项目。

6. 将判断商标近似的标准由“误认”修改为“混淆”

本次修订后的《标准》对于判断商标相同近似的审查标准的内容没有大的调整，最主要的修改在于将判断商标近似的标准由原来的“易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认”调整为“易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆”，更加明确和突出了混淆标准作为判断商标近似的依据。另外，本次《标准》对于部分内容进一步完善了语言和调整了条款的顺序，并增加了一些判断商标近似的新案例。

7. 增加了《商标法》第50条适用的规定

本次《标准》增加了《商标法》第50条适用规定，确认了因没有正当理由连续三年不使用而被撤销的注册商标，在撤销复审期过后，如原注册人未提出撤销注册复审，可以不予引证。另外也明确了原注册人重新提出该商标注册申请的，不适用于《商标法》第50条规定。

8. 增加了审查意见书的适用

本次《标准》增加了审查意见书的适用，确认了适用《审查意见书》的几种情形，如符合《商标法》第十条第一款第（二）、（三）、（四）项、第二款但书规定可能性的，第十一条第二款规定可能性的，但经申请人说明可能准予审定的情形，颜色组合商标或者声音商标据申请文件尚不足以确认其具有显著特征，经申请人再行补充使用证据说明其经过长期使用获得显著特征后，可能予以初步审定的情形等等。而且对于《审查意见书》的实质审查也进行了详细的规定。

二、 商标审理标准方面

本次修订后的《审理标准》由原有的八个部分，增加至十个部分，增加了特定关系人抢注他人在先使用商标审理标准和利害关系人的认定两个部分。具体如下：

1. 复制、摹仿或者翻译他人驰名商标审理标准

关于《商标法》第13条适用的审理标准，本次修订做出了进一步的丰富和完善，主要以下几个方面：

（1）引入了驰名商标的认定原则；

（2）删除了“无形资产评估报告”的证据形式，增加了“行业排名或市场占有率”、“国家发明专利和自主创新”以及“使用该商标的商品或服务的技术作为国家标准、行业标准”等证据形式；

（3）对于证据提出了进一步的严格要求，例如：要求企业年报、纳税额等证据应当提交原件或者经公证的复印件；提交的销售合同或销售发票等证据证明该商标使用商品/服务已在多省销售/经营；

（4）明确了驰名商标使用时间的要求：该商标为未注册商标的，应当提供证明其持续使用时间不少于五年的证据材料；该商标为注册商标的，应当提供证明其注册时间不少于三年或者持续使用时间不少于五年的材料；

（5）对于混淆和误导的可能性的判定进行了明确的区分，并规定了混淆和误导所分别包括的情形；

（6）将不相同或者不相类似商品/服务上扩大对已注册驰名商标的保护范围的前提由“存在混淆、误导的可能性”修订为“容易误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”。

2. 擅自注册被代理人或者被代表人商标审理标准

关于《商标法》第15条1款的适用，本次《标准》的修订主要体现在将代理、代表关系磋商阶段，代理人、代表人抢注商标以及商标申请人和代理人或代表人串通合谋进行抢注商标的情形纳入了该条的适用范围之内。另外，对于代理人、代表人取得商标注册授权的判定，本次《标准》增加了“被代理人、被代表人知晓且在合理时间不表示反对”以及“被代理人、被代表人事后反悔”两种情形。

3. 特定关系人抢注他人在先使用商标审理标准

关于《商标法》第15条2款的适用，本次《标准》增加了特定关系人的抢注他人在先使用商标的审理标准。其中，主要明确了“合同、业务往来关系”包括“买卖关系”、“委托加工关系”、“业务考察、磋商关系”等；以及常见的其他关系”包括“亲属关系”、“隶属关系”等关系。另外，关于法条中所规定的“在先使用”，本次《标准》除了包括实际商品和服务上的使用，还包括“投入中国市场而进行的实际准备活动”。而且《标准》还明确“在先使用人只需证明商标已经使用，无需证明商标通过使用具有了一定影响”。

4. 损害他人在先权利的审理标准

关于《商标法》第32条“申请商标注册不得损害他人的现有在先权利”的内容，本次《标准》主要做出了如下修订：

（1）字号权（修订前《标准》为“商号权”）

关于字号权方面，本次《标准》的修订主要体现在系争商标容易导致相关公众产生混淆可能性的判定因素修订为原则上系争商标与在先字号相同或基本相同、系争商标指定商品与字号权人实际经营的商品/服务相同或者类似的商品/服务为限，但在个案中可以依据系争商标独创性、知名度，以及双方商品/服务的关联程度确定保护范围。

（2）著作权

著作权方面明确了“商标注册证或晚于系争商标申请注册日进行登记的著作权登记证书不能单独作为认定著作权成立的定案证据”。

（3）外观设计专利权

外观设计专利权的最主要变化是删除了原有的适用要件“系争商标与外观设计使用于相同或者类似商品”的要求。

（4）姓名权

姓名权方面的变化是体现在将修订前《标准》中适用要件“系争商标与他人姓名相同”修订为“在相关公众的认知中，系争商标文字指向该姓名权人”；删除了原有的“认定系争商标是否损害他人姓名权，应当考虑该姓名权人在社会公众当中的知晓程度”的内容，同时将认定系争商标是否损害他人姓名权范围扩大为“既包括系争商标与他人姓名完全相同，也包括虽然系争商标与他人姓名在文字构成上有所不同，但反映了他人的主要特征，在相关公众的认知中指向该姓名权人”。

（5）肖像权

肖像权方面的变化主要体现在增加了对于将他人肖像照片和肖像画作为系争商标申请注册在认定损害肖像权时予以了区分，即对于肖像照片不以他人是否具有公众知名度为保护前提，对于肖像画则一般应考虑他人知名度情况在个案中确定保护范围。

（6）增加了合法的在先权益的保护

除了传统的在先权利的保护外，本次修订增加了知名商品/服务特有名称、包装、装潢作为在先权益进行保护的审查标准。同时，增加了“其他应予以保护的合法在先权益”的内容，为该条适用于其他合法权益预留的审理空间。

5. 以欺骗手段或者其他不正当手段取得商标注册审理标准

对于《商标法》第44条1款的适用，本次修订后的《标准》对于“其他不正当手段取得商标注册”的适用要件做出了较大调整，将《商标法》第44条1款 “其他不正当手段”定义为“系争商标注册人采用欺骗手段以外的扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益等其他不正当手段取得注册”的行为，并将：系争商标申请人申请注册多件商标，且与他人较强显著性的商标、与他人字号、企业名称等构成相同或者近似；以及系争商标申请人申请大量商标，且明显缺乏真实使用意图的情形纳入了适用情形。

6. 撤销注册商标案件审理标准

对于撤销注册商标案件审理标准，本次修订变化主要体现在连续三年不使用注册商标情形的判定中增加了不能视为商标法意义上的使用的证据和情形的具体内容。《标准》也明确了“使用证据如果改变了注册商标的主要部分和显著特征，不能认定为注册商标的使用”以及“商标注册人在核定使用的商品上使用注册商标的，在与该商品相类似的商品上的注册可予以维持。商标注册人在核定使用商品之外的类似商品上使用其注册商标，不能视为对其注册商标的使用”。

7. 经使用取得显著特征的标志审理标准

对于经使用取得显著特征的标志，本次《标准》的修订主要是将经过使用取得显著特征的考虑因素中原有的“使用该标志的商品/服务的生产、销售、广告宣传情况”进一步细化为“销售量、营业额及市场占有率”以及“广告宣传情况及覆盖范围”。对于证据材料，本次修订要求“应当能够显示所使用的商标标志、商品/服务、使用日期及该标志的使用人。该标志的使用人包括商标注册申请人及商标许可使用人”。另外，对于不同案件商标事实状态做出了区分，对于驳回复审案件、不予注册案件应以审理是的事实状态为准；对于无效宣告案件，应当以申请注册时的事实状态为准。

8. 利害关系人的认定

本次修订删减原有《标准》中分布在各部分中对于利害关系人判定的内容，同时增加了单独关于“利害关系人认定”的部分。该部分明确了在先权利的被许可使用人、合法继受人以及质权人属于利害关系人。另外也明确申请时不具备利害关系，但在案件审理时已具备利害关系的，应当认定为利害关系人。

（2017年）