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北京林达刘知识产权代理事务所
刘欣妍
郜宇

 
“TYPE-C”是新一代计算机、手机USB接口的名称。中国企业东莞市鼎友实业有限公司注册申请第16623889号商标“TYPE-C”核定使用在第9类“智能手机、电源材料（电线、电缆）、插头、插座和其他接触器（电连接）”等商品上，有效期至 2026年5月20日。该商标目前处于无效宣告审理中。另外，“TYPE-C”接口研发机构USB IMPLEMENTERS FORUM，INC.”也申请注册了第17876376号“USB TYPE-C”商标，指定使用在“计算机连接器”等商品上，该申请目前在驳回复审行政诉讼中。关于“TYPE-C”商标权利的确定和归属，有赖于官方和法院的进一步的裁定。但在目前在“TYPE-C”已经被注册为商标的情况下，其他企业在商业活动中是否还可以安全使用“TYPE-C”商标？本文浅谈商标指示性使用问题以说明在一定限度内、善意使用他人商标的行为在中国是否可以接受。
 
一、中国与欧盟的商标法中对商标指示性使用的规定

商标的指示性使用是指在商业活动中为了描述自身商品或服务的特点而合理使用了他人商标。虽然该使用行为未经权利人许可，但并不构成对他人商标权的侵犯。我国现行《商标法》尚未对商标的指示性使用做出明确规定。《欧盟商标条例》也没有明确提出商标的指示性使用。但《欧盟商标条例》在其相关规定中体现了构成商标指示性使用的条件。2017年《欧盟商标条例》（New EU trade mark regulation）^[[1]]中，第21条规定：……且权利人不应有权禁止他人以指代该权利人商品服务为目的，善意、诚实使用该欧盟商标的行为（…Furthermore, the proprietor should not be entitled to prevent the fair and honest use of the EU trade mark for the purpose of identifying or referring to the goods or services as those of the proprietor.）。
 
二、商标指示性使用构成要件

1.《欧盟商标条例》商标指示性使用的构成要件

就《欧盟商标条例》第21条而言，善意（fair）、诚实（honest）、指示性目的（for the purpose of identifying or referring）均是构成商标法指示性使用的要件。

2.中国构成商标指示性使用的要件

（1）《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》（以下称“解答”）第26条

上述《欧盟商标条例》中的规定中的要件与我国北京高院在2006年的《解答》^[[2]]中涉及商标指示性使用的内容类似。《解答》第26条“正当使用商标标识行为的构成要件”包括（1）使用出于善意；（2）不是作为自己商品的商标使用；（3）使用只是为了说明或者描述自己的商品。虽然该《解答》没有使用“商标指示性使用”字样，但其内容正是商标指示性使用的构成要件，即（1）善意使用、（2）不作为自己商品的商标使用、（3）指示、说明性使用。

（3）《解答》第27条中的“必要性”
北京高院《解答》第27条限定了第26条指示性使用的“必须性”。第27条（3）项中规定“在销售商品时，为说明来源、指示用途等在必要范围内使用他人注册商标标识的”同样属于正当使用商标标识的行为。商标指示性使用的“必要性”为实践中的审判提供了指引。在上海高院2015年审理结的“维多利亚的秘密商店品牌管理公司诉上海麦司投资管理有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案”^[[3]]判决书中就充分强调了商标指示性使用的“必要性”：“判断是否属于商品商标的指示性使用应当根据使用商标是否属于指示所销售商品所必需，以及使用商标是否具备了标识服务来源功能这两方面综合判断。如果对商标的使用超出了为指示所销售商品所必需的方式，并且足以产生标识服务来源的效果，则构成对服务商标的侵权。”
 
三、中国商标指示性使用的典型案例

在最高人民法院发布的2015年中国法院50件典型知识产权案例之一立邦涂料（中国）有限公司与舒城县迎春漆业有限责任公司侵害商标权纠纷案^[[4]]中，作为立邦经销商的迎春漆业在合同到期后仍然使用“立邦及图”商标（第3485390号），以及“特约经销商”字样。这样的使用是否是商标的指示性使用？安徽高院不仅给出了答案，还对商标的指示性使用进行了说明。安徽省高级人民法院二审审理认为：商标法上的指示性使用是一种对商标权的限制情形，是指以善良正当的方式使用他人叙述性商标的行为，应当具备三个条件：一是使用的必要性，即为了描述其商品的特征而不得不使用他人商标；二是使用的正当性，即不得不正当地利用他人商标所代表的商誉；三是使用的合理性，即不能使相关公众对经营者与商标权人具有某种特定联系发生误认。若未经商标权人许可的使用有可能在商品或服务的来源、关联和认可上造成消费者的混淆，或者被控侵权人的使用方式和目的及使用行为可能使相关公众对商品或服务的来源产生误认或混淆，则不属于合理使用。本案中，迎春漆业作为立邦公司曾经的加盟经销商，在加盟经销协议到期后，未取得立邦公司继续授权许可的情况下，仍然沿用立邦公司特约经销商的名义对外经营，并在其经营的油漆专卖店门头匾额上突出使用立邦公司注册的系列商标和专卖授权号，其主观意图并非善意地指示商品，而是通过对立邦公司商标的使用使相关公众误认为其仍然是立邦公司的加盟经销商，销售的商品或服务的来源与立邦公司存在某种特殊关系。故迎春漆业的行为构成商标侵权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
 
四、论“TYPE-C”商标的指示性使用

笔者认为“TYPE-C”一般被作为一个行业内的USB的接口名称进行广泛使用。“TYPE-C”全称：USB Type-C，是USB Implementers Forum于2014年8月发布^[[5]]，使用该技术的数据线接口可以不分正反面，随意连接。如果数据线卖家A销售A品牌的“TYPE-C”数据线，在使用其自己A商标的同时使用了“TYPE-C”商标，这种行为是否侵犯了第16623889号“TYPE-C”的商标权？依照北京高院的《解答》，首先A卖家标注了自己的品牌A商标；其次“TYPE-C”的使用只是用于描述数据线的兼容性；再次，标注“TYPE-C”有必要性。一部手机通常只有一个接口，例如：安卓接口、苹果Lightning接口、TYPE-C接口。若卖家在销售时不进行标注，将给消费者在选购时带来极大不便；最后，这种对于“TYPE-C”的使用并没有造成消费者对商品来源的混淆误认，消费者知道自己购买的是A品牌数据线，而不是东莞市鼎友实业有限公司的“TYPE-C”牌数据线。综上，笔者认为在合理限度内使用“TYPE-C”商标，是商标的指示性使用，该使用方式不构成对“TYPE-C”注册商标专用权的侵权。

而安徽高院审理的“立邦案”与上述“TYPE-C”商标的使用不同。“立邦案”中的被告对“立邦及图”商标的使用并非善意；其次，在代理合同终止后，被告不再是立邦公司的代理商，其继续使用“立邦及图”的行为，是将“立邦及图”作为自己商标使用。该行为可能造成消费者混淆误认；再次，该使用行为并非“必要”的“说明性”使用。

综上，商标的指示性使用在中国执法实践上仍处于探讨争论中，不合理的商标指示性使用可能会遭遇侵权风险。在使用中首先要求主观的善意，其次是客观上使用必要性，最后在效果上不能造成消费者对商品来源的混淆误认。使用者应在显著性位置突出使用自己的品牌，仅在有使用必要性的时候，才能用他人商标对自己商品进行说明性使用，并且尽量避免对他人商标突出使用以免造成相关公众的混淆误认。
 

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