浅析《商标法》第十条第一款第（八）项适用时对于商标使用情况的考量

众所周知，《商标法》第十条属于禁用条款，一旦申请注册的商标标志被认定属于该条款所规定情形，不仅不能作为商标注册，也不能作为商标使用，这对实际已投入使用的商标标志，是致命性的打击。在《商标法》第十条各款项规定的不得作为商标使用的情形中，“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志”、即第一款第（八）项规定的情形，由于内涵最为宽泛，在驳回通知中的援引较为高频。那么，实际已投入使用的申请商标，依据《商标法》第十条第一款第（八）项被驳回时，以“实际使用中从未出现有害于社会主义道德风尚的情况，也并未产生任何不良影响”作为抗辩理由之一，是否会被予以考量呢？以下，笔者将结合近年公布的案例，对《商标法》第十条第一款第（八）项在适用时，对于商标使用情况的考量情况加以分析。

在现行的《商标审查审理标准》（2017年版）中，对于《商标法》第十条第一款第（八）项的考量要素，阐述为“有害于社会主义道德风尚或者具有其他不良影响的判定应考虑社会背景、政治背景、历史背景、文化传统、民族风俗、宗教政策等因素，并应考虑商标的构成及其指定使用的商品和服务”，并未将商标使用情况纳入考量要素之列。检索目前已公开的驳回复审决定，大量决定结果都表明了不应予以考量的“一刀切”的观点，而且，持该观点的驳回复审决定书占绝大多数。

决定书中的观点	申请商标是否已进行使用不能成为阻却其注册申请是否违反禁用条款的抗辩理由
驳回复审决定书	商评字[2021]第0000184788号	第48824879号“猛男日记”商标
	商评字[2020]第0000247381号	第41353380号“三光水”商标
	商评字[2020]第0000087033号	第35870681号“陈真”商标
	商评字[2020]第0000040582号	第35897900号“东北小社会”商标
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当然，在不应予以考量的主流观点之下，也不乏对商标使用情况予以考量的“小众案例”，比如以下在2020年9月28日下发的商评字[2020]第0000251797号驳回复审决定书。

商标	第40937947号商标“”
指定商品	第25类“服装、鞋（脚上的穿着物）、帽”等
申请日	2019年09月10日
申请人	秋季纸有限公司 AUTUMNPAPER LIMITED（英国）
复审理由	申请商标系申请人独创，具有一定的显著性。申请人曾在第25类商品上申请过相同的商标（第14007125号图形商标），已经被核准注册，依据相同审理标准，申请商标亦应获准注册。申请商标已经在多个国家和地区获准注册。（注：此商标亦有与在先商标冲突的驳回理由，本文对此内容略）
证据资料	申请人品牌介绍、产品销售资料、商标注册情况、工商登记信息、国家图书馆检索报告、相关报道、在先决定等
复审认定	《商标法》第十条第一款第（八）项旨在禁止有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的文字、图形等作为商标使用。本案中，申请人提交的国家图书馆检索报告和杂志广告信息等证据显示，Alexander McQueen所创作的骷髅图案自2003年即在服饰类商品上广泛使用，并通过多家时尚类杂志在中国大陆地区进行宣传推广，众多报刊等媒体亦对Alexander McQueen及其骷髅图案进行了宣传和报道。申请人提交的销售情况及网络店铺截图等证据显示，其长期在中国大陆地区销售标有骷髅图案的服饰类商品并获得用户评价。故尚无充分理由认定申请商标在指定的“服装”等商品上使用，易产生不良社会影响，申请商标的申请注册未构成《商标法》第十条第一款第（八）项所指情形。

从实务上来讲，骷髅图案被认为视觉效果较为恐怖，属于《商标法》第十条第一款第（八）项较为常见的禁止使用的图案，特别是像上述案例中的骷髅图案极为突出，且无其他任何修饰要素，一般是很难获准注册的。但该案的认定来看，对于经过申请人的长期大量使用已建立起一定声誉及影响的申请商标，其实际使用情况是可作为《商标法》第十条第一款第（八）项适用时的考量因素的。那么，在什么情况下，申请商标的实际使用情况可作为考量要素呢？笔者拟结合以下几个判决中的说理部分对上述问题的内在逻辑加以分析。

在第9111042号“植物大战僵尸”商标驳回一案中，（2018）最高法行再90号判决中认为：“判断商标是否具有公序良俗意义上的不良影响，应当从标志本身出发进行判断。当一种标志本身不具有不良影响，但其使用在特定商品或服务上具有不良影响时，仍应受到该项规定的约束”。基于此，该判决中对于该案所涉诉争商标“植物大战僵尸”的审理，依次从“一、申请商标本身是否具有不良影响”、“二、商标使用于特定商品或服务是否具有不良影响”两方面进行考察，在上述两个问题的结论皆为否的情况下进而认定诉争商标“植物大战僵尸”不属于《商标法》第十条第一款第（八）项规定之情形。而对于问题二的审理，判决中指明应从“标志的实际使用情况”及“标志使用在指定商品上的情况”两方面加以分析，同时特别阐述：“在商标标志经过长期或者大量使用实际上已经具有一定知名度或者较高知名度的情况下，对商标使用状态中承载含义或信息的考察，对于判断商标是否存在或可能存在不符合公序良俗的情况具有不可忽略的参考意义。”

对于商标使用情况的考量，在第27792495号“食族人”商标驳回案的（2019）京73行初5296号一审判决进一步阐述为：“本案中，原告提交了大量的诉争商标2018年及2019年使用情况的证据。对此，本院认为，对于本身存在不良影响的商标标志，一般不能通过使用行为消除其不良影响的因素。但本案中，诉争商标‘食族人’非固有词汇，按照普通社会公众的语言文化认知，可以理解为‘在吃方面有共同特点的人’。因此，该标志本身不具有不良影响的情形，在此基础上，原告所提交的诉争商标申请注册日之后的使用证据可以作为商标实际上是否具有不良影响的参考因素”。而在该案的（2020）京行终3627号二审判决中更进一步明确了：“通常而言，根据公众日常生活经验，或者辞典、工具书等官方文献，或者宗教等领域人士的通常认知，能够确定诉争商标标志或者其构成要素可能对我国社会公共利益或公共秩序产生消极、负面影响的，可以认定具有商标法第十条第一款第八项规定的‘其他不良影响’。当事人的主观意图、使用方式或损害结果等可以作为认定是否具有‘其他不良影响’的参考因素”。而在该案中，被上诉人僧磊提交的标有诉争商标的酸辣粉等食品在多家知名电商和全国范围内多家超市进行大量售卖的使用证据，且网络销售平台的买家评价中也未见对于“食族人”商标负面评价的信息。二审法院最终判断不论从诉争商标标志本身来看，还是结合其实际使用情况，诉争商标均不存在2013年商标法第十条第一款第八项所述的不良影响的情形，最终核准了该商标的注册申请。

那么，现在回到我们最初的问题：在什么情况下，申请商标的实际使用情况可作为考量要素呢？从上述判决的观点中可以看出，若可证明申请商标自身的固有含义并不具有不良影响的话，那么对于申请商标的实际使用情况将成为是否具有“其他不良影响”的重要的参考要素，对于使用情况的举证更可能关乎最终注册的成败。特别值得一提的是，笔者发现，上述判决的观点已被收录在国家知识产权局2021年6月11日发布的《商标审查审理标准(征求意见稿)》的对《商标法》第十条第一款第（八）项的释义中，具体表述为：“申请人的主观意图、使用方式、社会影响等可以作为认定是否具有‘其他不良影响’的参考因素。在审查审理判断有关标志或者其构成要素是否具有‘其他不良影响’时，一般以审查审理时的事实状态为准”的相关内容。从该内容可知，对于商标使用情况的举证，并不局限于申请商标申请日之前，在申请日之后到审查审理之时的资料均可予以采信。综上所述，在抗辩《商标法》第十条第一款第（八）项的驳回理由时，若申请商标已投入使用，就尽可能地对商标实际使用情况积极举证吧！

参考资料：

1.商评字[2021]第0000184788号驳回复审决定书

2.商评字[2020]第0000247381号驳回复审决定书

3.商评字[2020]第0000087033号驳回复审决定书

4.商评字[2020]第0000040582号驳回复审决定书

5.商评字[2020]第0000251797号驳回复审决定书

6.（2018）最高法行再90号再审行政判决书

7.（2019）京73行初5296号一审行政判决书

8.（2020）京行终3627号二审行政判决书

9.《商标审查审理标准（征求意见稿）》（2021年6月11日发布）

（2021年）