互联网时代新型商标侵权行为类型及难点研究

身处于技术飞速发展的互联网时代，我们有幸见证了大量快速出现的新鲜事物。在感慨于技术革新人类生活方式的同时，也不得不面对各种悄然而生的新型侵权行为。而法律总是滞后于时代的发展，这就需要法律从业者不断地接受新的挑战，迎面直击这类新型疑难案例。

本文，笔者也将注意力放在了这一新的时代背景之下，希望通过对网络环境下的“新型商标侵权”案例进行研究，给大家今后的实务工作提供一些参考。

一、互联网时代新型商标使用行为的范围

何谓“新型商标侵权”？

这并不是一个明确的法律概念。因此，在正式研究之前有必要界定其范围。由于本文限定了互联网时代这一大背景，笔者也将此处的“新型”限定于、随着互联网技术的发展出现的新型网络场景下的使用涉嫌侵害商标权这一范围。

二、互联网时代新型商标侵权行为类型及难点

基于如上考量，笔者在进行了大量的案例检索后，归纳了如下几种较为新颖的商标侵权类型。

类型1：配对蓝牙后的手机弹窗

案号：（2022）粤03刑终514号

被告：罗某、马某等

商标权利人：苹果公司

众所周知，苹果公司的蓝牙耳机在通过手机蓝牙配对耳机时，手机端会弹出弹窗，弹窗上会显示“AirPods”、“AirPods Pro”等标识，提示进行配对。苹果公司就前述标识注册了商标。通常，普通消费者也是据此来判断其使用的耳机为苹果公司出品的耳机。

本案是2022年中国法院知识产权保护十大典型案例之一。被告利用深圳市昇蓝电子实业有限公司（下称“昇蓝公司”）与深圳市聆音科技有限公司（下称“聆音公司”）的场所、设备等，生产、销售蓝牙耳机。虽然其完成品上并未直接使用苹果公司的注册商标，但是消费者通过蓝牙配对链接手机时，手机端的弹窗会显示“AirPods”、“AirPods Pro”标识。

如上的使用行为，显然不同于我们通常见到的在产品上或包装上有形的商标使用，那么，其是否属于《刑法》第213条规定的“使用”行为，也成为了本案的焦点之一。这也是本案的难点。

对此，被告也积极进行了抗辩，主张其制造、销售表面及包装无商标标识但链接苹果手机时弹窗出现“AirPods”或“AirPodsPro”的蓝牙耳机行为不属于《刑法》第213条规定的“使用”行为，不构成假冒注册商标罪。

《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条第2款规定，“刑法第213条规定的‘使用’，是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。”

法院经审理后认为，假冒注册商标犯罪中“使用”不限于将商标用于有形载体上的使用，只要是在商业活动中用于识别商品来源的行为均构成商标性使用。判断的关键在于相关使用行为是否破坏了注册商标的识别功能造成消费者的混淆和误认，并应当综合被告的主观意图、使用方式、产品的行业惯例和相关公众的认知来判断。

本案中被告的行为显然会使得消费者误认为其使用的产品是苹果公司制造，造成对产品来源的混淆和误认。在综合其它侵权行为、销售意图等后，认定构成犯罪。

类型2：智能语音唤醒词

案号：（2022）沪民申2967号

再审申请人/一审被告/二审上诉人：上海沃玺智能科技有限公司（下称“沃玺公司”）

被申请人/一审原告/二审被上诉人：百度在线网络技术（北京）有限公司（下称“百度公司”）

一审被告：郑州雅兰化妆品有限公司（下称“雅兰公司”）

百度公司在第9类及第35类注册有“小度Xiao Du”、“小度机器人”、“小度”等商标，并实际生产、销售了小度机器人这款产品，其语音唤醒词为“小度小度”。

沃玺公司也生产有智能机器人，并搭载了百度公司的DUEROS系统，其唤醒词也是“小度小度”。雅兰公司销售了该款产品。

除上述行为外，沃玺公司及雅兰公司还有很多侵害百度公司商标权的传统侵权行为，例如在宣传中使用“小度”商标等。

针对如上语音唤醒词的使用行为是否构成商标侵权，有2个认定难点。

首先，语音唤醒词这一使用行为本身比较新颖，有待法院对其性质进行定性。

其次，沃玺公司搭载了百度公司的DUEROS系统。对此，被告也进行了抗辩，主张其唤醒词的使用行为属于描述性的使用。

本案中，法院同样认为，认定是否构成侵害商标权使用行为的关键是：“是否会导致相关公众就商品或服务的来源产生混淆”。法院经审理后认为，沃玺公司的使用行为易使相关公众误认为该产品的来源与原告具有关联性。

遗憾的是，法院未基于如上观点直接认定该行为构成侵权，而是结合了沃玺公司的其它侵权行为，认为即便搭载该系统的设备唤醒词为“小度小度”，沃玺公司也不该在其宣传、推广时侵害百度公司的商标专用权，从而综合认定本案构成侵权。

本案被上海浦东法院评选为数字经济知识产权司法保护典型案例。虽然法院未就语言唤醒词的行为直接进行认定，但从判决书的措辞、本案被评选为典型案例的情况，也可以推测出法院的认定倾向。

类型3：平台账户名称、头像

关于在平台账户名称上使用与他人注册商标相同或近似的表述是否构成侵害商标权，笔者经检索后发现了2种情况。

情形1

案号：（2020）苏01民初2890号

原告：欧普照明股份有限公司（下称“欧普公司”）

被告：赵某

本案是常州市中级人民法院2021年度的知识产权十大保护典型案例之一。欧普公司是我们比较熟悉的生产、销售照明器材的公司，其在第11类上注册有“

”、“

”等商标，且经过多年的宣传、使用，已经具有了较高的知名度。并且，“欧普”是臆造词，其用在第11类上本身具有较强的显著性。

赵某运营有淘宝店铺“欧普照明灯具产品批发”，店铺头像也使用了“欧普照明”商标图片。店铺内商品名称及宣传图片上也多带有“欧普”、“OPPLE”字样。

另外，经法院查明，赵某曾经是欧普公司的授权经销商，但案发前双方早已终止了经销合作关系。

针对赵某店铺名称及头像的使用行为，法院认为，赵某出售的虽然是欧普公司的产品，但其在店铺名称中使用欧普公司有一定影响的企业简称“欧普照明”，容易使消费者误以为该淘宝店铺与权利人之间存在特许经营、加盟、专卖等特定商业关系，主观上具有攀附故意，构成不正当竞争；店铺头像上突出使用“OPPLE”、“欧普照明”字样，属于商标性使用行为，构成《商标法》第57条第（七）项规定之侵害商标权的行为。

由此可见，即便销售的是正品，但在店铺名称及头像中使用相关注册商标的，仍然可能构成商标侵权或者不正当竞争行为。

情形2

案号：不详

原告：李某

被告：深圳市腾讯计算机系统有限公司（下称“腾讯公司”）
本案是深圳市中级人民法院发布的2022年数字经济知识产权司法保护典型案例之一。本案中，李某分别在第35类、38类、42类上注册有“

”、“

”图形文字组合商标，且通过网址“www.rztxw.net”及抖音实际使用了前述商标。李某打算在微信上申请“人在他乡”公众号时，由于已经有相同名称的微信公众号，被腾讯公司基于微信公众号账号命名唯一性规则予以拒绝。同时，李某还发现了其它31个微信公众号名称带有“人在他乡”文字，认为腾讯公司实施了帮助侵权行为。据此，李某将腾讯公司诉至法院。

虽然本案同样为账户名称中的使用行为，较之上文“情形1”案例却有所不同。

首先，“人在他乡”一词，本身属于公用领域的常用词汇，除非他人恶意攀附，否则商标权人无权禁止他人正当使用该文字。

其次，相关包含了“人在他乡”文字的公众号，经笔者简要检索，发现大部分为公益组织、个人故事分享、求职介绍等性质的公众号，不属于第35类、38类、42类上的使用。

对此，法院也明确指出，李某并不能证明相关31个微信公众号具有恶意。同时，腾讯公司根据公众平台的命名唯一性规则，对李某的侵权投诉审核未予通过，主观上也不存在过错。

因此，本案中，法院驳回了李某的全部诉讼请求。

就构成侵权与否，如上2个案例的认定结论并不相同，但认定标准却是一致的。即：账户名称上的使用是否构成侵权，需要从商标的知名度、商标的显著性、是否属于类似商品/服务等上的使用、是否存在恶意等方面进行综合判断。另外，在商品/服务相同或类似的情况下，若相关商标还具有一定知名度和显著性，则构成侵权是多数。这也提醒我们，针对相似的使用行为，判断其行为性质时不能一概而论，切不可看到有认定不侵权案例后即觉得自己也可以放心使用。

类型4：直播卖货

案号：不详

原告：赛饰贸易（上海）有限公司（下称“赛饰公司”）

被告1：莱州市弘宇工芸品有限公司（下称“弘宇公司”）

被告2：北京微播视界科技有限公司（下称“微播公司”）

本案中，赛饰公司从权利人处获得了“AGATHA”等商标的独占许可使用权。赛饰公司发现弘宇公司未经授权，通过其抖音直播平台账户销售带有“AGATHA”等商标的两款手提包，据此诉至法院，主张弘宇公司侵害了其商标权，主张抖音平台的运营主体微播公司未尽合理注意义务，应当承当共同法律责任。

由于弘宇公司销售的确实为未经授权的产品，法院认定弘宇公司的行为构成侵害商标权。本案的案情并不复杂，比较新颖的是“直播带货”这一场景。根据《电子商务法》的规定，针对侵权行为，电子商务平台负有一定的审查及注意义务。那么，直播平台是否属于这里的“电子商务平台”？以及其审查及注意义务的边界应该如何设定？《电子商务法》对此并未明确规定。

本案是《北京市海淀区人民法院知识产权审判白皮书（2023年度）》发布的涉网络平台知识产权纠纷十件典型案例之一，同时也是全国首例认定直播带货场景下的直播平台为电商平台的侵害商标权第一案。

本案中，法院首次将直播带货场景下的直播平台认定为电子商务平台。同时，也明确了直播带货类电子商务平台的合理义务应当有一定的边界，不应设置过于严苛的事前审核标准。“合理义务”通常从如下方面进行判断，并据此认定微播公司不需要承担连带法律责任。这对今后其它直播带货场景中的侵权案件，将具有十分重大的指导意义。

①     是否建立了直播带货准入机制
②     是否制定并公开了直播营销管理规范或平台公约
③     是否履行了对直播间运营者资质、商品等的审核
④     是否制定了负面清单
⑤     是否建立知识产权保护规则
⑥     是否建立了必要的投诉举报机制
⑦     是否事后采取了及时且必要的处理措施
⑧     是否积极协助权利人维权等

三、总结与建议

以上只是笔者检索后发现的几种侵权行为类型，技术飞速发展的今天，应该还有很多其它的类型，今后，更新的类型也必将不断涌现。这类案件行为形式新颖，给我们增加了判断难度，这就要求我们，透过新型商标侵权行为的表象，发现其背后的本质。

简而言之，判断一个新型行为是否属于商标侵权行为，首先需要判断，其是否属于“商标的使用”。《商标法》第48条规定，“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”此时，无需拘泥于其使用的形式，而要看其本质：是否为商业活动中识别商品来源的行为。例如蓝牙耳机弹窗、语音唤醒词等中的使用，因其已经实际发挥了识别商品来源的功能，所以属于商标的使用行为。同时，在满足商标相同/近似、指定商品、服务相同/近似等具体条件后，若其使用行为容易使相关公众对产品来源产生混淆、误认，则属于侵害商标权的行为。

当然，根据具体案情不同，被控侵权人也可能有各种各样的抗辩理由，例如属于描述性等合理使用的范围、不具有恶意等，需要我们结合不同案情做进一步的判断。

另外，在大家都在追求推陈出新、寻求突破的今天，我们既有可能成为新型商标侵权行为的侵权人，也有可能成为被侵权人。这也给我们敲响了警钟：

当自己在实施这些行为时，一定要提前做好商标检索、布局工作，以免不经意间侵害他人权利。特别是，由于形式较为新颖，很多时候可能无法判断是否属于“商标的使用”行为，此时建议提前与公司法务、商标代理人、律师等专业人士进行商谈。

当注意到他人有可能侵害我们的商标权利行为时，一方面，考虑到互联网证据存在转瞬即逝的风险，例如直播场景等，应当及时做好证据保全工作（可以考虑使用时间戳等）；另一方面，由于对方可能有一些比较新颖的抗辩观点，因此，也有必要针对具体案情，做进一步的侵权与否、成功率判断等。

四、结语

国家知识产权局于2023年1月13日发布了《商标法修订草案（征求意见稿）》（下称“《征求意见稿》”）。其中一个亮点是，针对“商标的使用”，《征求意见稿》第59条在现行《商标法》第48条基础上，增加了“前款所列行为，包括通过互联网等信息网络实施的行为。”这一表述。

从上述改法动向也可以看出，立法机关也开始逐步完善这方面的法律规定。若改法通过，相信各种司法解释也会逐步发布。因此，无论是法律、法规、司法解释的新动向，还是各种新的司法判例，都需要我们保持持续关注，积极迎接各种新的挑战。