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北京林達劉知識産権代理事務所
中国弁理士　張　会華[1]
中国弁理士　李　茂家[2]
特許エンジニア　王 雪[3]

 
2009年10月1日から新特許法が実施される。今回の特許法の改正には、意匠に関する内容が多い。以下の9つの改正内容から、今回の特許法の改正による意匠への影響及び出願人の注意すべき点について説明する。

目次

I.　 　登録基準の厳格化
II.  　 標識用平面デザインの意匠登録不可
III. 　「拡大先願」に関する規定の追加
IV. 　 同一の物品に係る2件以上の類似意匠の一括出願可能
V. 　 「販売の申し出」の意匠権侵害行為への追加
VI.　  必要書類としての簡単な説明の意匠解釈機能
VII.　 侵害紛争の証拠として使用できる権利評価報告
VIII. 「公知意匠の抗弁」の明文化
IX.　  意匠の権利の抵触に関する規定の明確化

I. 登録基準の厳格化

改正法第23条には、意匠が同一であるかどうかについての判断基準が「相対的な新規性」から「絶対的な新規性」へ変更され、かつ意匠が明らかに異なっているかどうかを判断するための「創作非容易性」の基準が追加された。

1. 「絶対的な新規性」の基準では、出願日前に国内外で公衆に知られているものであれば、中国の意匠権に対する無効審判請求の証拠として用いることができる。この改正は今後の意匠実務にどのような影響を与えるのか？

（1）出願人は出願日前に中国以外の国等で行った製造、販売、輸入、実演又は出品はいずれも中国へ出願する意匠の有効性に影響を及ぼす。

この点について、出願人は中国へ意匠出願するかどうか又は中国で販売するかどうかをしばらく判断できなくても、公開する前に取りあえず当該物品の意匠を自国又は他の国や地域へ出願することが考えられる。上述の国及び地域での出願日から6ヶ月以内に中国へ出願する場合、中国に意匠出願を行うとともに上述の外国意匠出願の優先権を主張することができる。また、優先日以降は中国で販売などの公開行為を行うことができる。このように、当該意匠出願が中国で比較的安定な権利を取得することを確保できるとともに、中国における販売の時期に影響を及ぼさない。

（2）無効審判請求人は外国で公然実施されている又は他の方法で公衆に知られている意匠を証拠として、意匠権の無効を証明することができる。

（3）侵害訴訟や侵害紛争において、侵害被疑者は、外国で公然実施されている又は他の方法で公衆に知られている意匠を証拠として、公知意匠の抗弁を行うことができる。

上述の証拠は外国で作成されたものであるため、審判委員会又は裁判所に認められるように、以下の要件を満たすべきである。すなわち、

① 証拠の種類及び形式上の要件は、中国国内での公用を証明するための証拠の要件と同様である。

② 外国証拠の履行すべき手続きに対して、特別な要求がある。中国最高裁判所「民事訴訟の証拠に関する若干の規定」によると、中国民事訴訟における外国証拠の公証証明制度は、「当事者が裁判所に、中華人民共和国の領域外で作成された証拠を提出する場合には、その国の公証機関の証明を経てから中華人民共和国領事館の認証を取得するか、又は中華人民共和国が証拠の所在国と締結した条約に基づき証明手続きを行わなければならない。」というものである。また、「審査基準」には無効審判の外国証拠について同様の規定がある。

2. 意匠権を付与される意匠は公知意匠又は公知意匠の特徴の組合せに比べて、明らかな相違がなければならないという「創作非容易性」の基準は、以下のような2点を意味している。すなわち、①意匠権を付与される意匠は、公知意匠と一対一で比較して、全体の視覚的効果が実質的に同一でないのみならず、明らかな相違もなくてはならない。この基準によれば、簡単な商習慣上の転用による意匠（例えば、自然物及び有名な建造物の簡単な模倣、ありふれた形状や模様に基づくもの）は意匠権付与の対象外となっている。また、公知意匠と異なっているが、公知意匠との相違が物品全体の視覚的効果に顕著な影響を及ぼさない意匠も、意匠権付与の対象外である。②意匠の登録性を判断する際、2件又は2件以上の公知意匠の要素の組合せと比較して明らかな相違があるかどうかを判断することができる。要するに、この基準によれば、ありふれた形状や模様、有名な物の模倣及び複数の公知意匠の要素の簡単な組み合わせは、意匠権付与の対象外である。

このように、意匠の登録基準が厳しくなったことが見受けられている。
 
II. 標識用平面デザインの意匠登録不可

毎年、中国で受理した意匠出願において、20％以上は包装であり、かつ数多くのものはレッテル、平面包装袋などの主に標識として用いられる平面デザインに関するものである。その結果、製品そのものに関する意匠の創作水準が向上しないばかりか、商標権、著作権との交差及び抵触も増えつつある。今回の改正では、平面印刷品の模様、色彩又は両者の組合せについて主に標識として用いられるデザインは、意匠権付与の対象外となっている。

注意点：物品の由来や製造者を識別する役割を有する標識は、商標及び企業名だけではない。二次元印刷品の模様、色彩又は両者の組合せは、主に標識として用いられるものであれば、意匠権付与の対象外である。ただし、シーツ、カーテン、布などの織物も二次元のものであるものの、平面印刷品の意匠に該当しないため、意匠権を受けることができる。また、立体包装ケースなどの意匠も対象外ではない。

したがって、包装に関する物品について、以下のようなアドバイスをする。すなわち、

1. 包装袋などの意匠は、立体の形で出願するのが好ましい。

人によって意匠に対する理解が異なることに鑑み、ある意匠が「標識として用いられるデザイン」であるかどうかをどのように判断するのかは新たな争点になる可能性がある。それゆえ、審査官が「標識として用いられるデザイン」であるという理由により意匠出願を拒絶査定することを回避するために、包装袋などの意匠を立体の形で出願したほうがよいと思われる。このようにすれば、少なくとも形式上は平面印刷品ではない。例えば、包装袋に充填物を充填して、正投影法に基づき六面図の写真を撮ることが考えられる。

2. 標識として用いられる可能性のあるデザインは、商標又は著作権により保護することも考えられる。

このような意匠について、意匠権を受けることができないと判断する場合、そのデザインを保護するために、商標又は著作権により保護することも考えられる。
 
III. 「拡大先願」に関する規定の追加

今回の改正法には、「拡大先願」が意匠にも適用され、しかも発明特許や実用新案と同様に、「拡大先願」の主体が「いかなる機関又は組織又は個人」であると規定されている。

1. 正法は同一の出願人が異なる日に出願した同一又は実質上同一の意匠にどのような影響を及ぼすのか？（下表を参照）
 

 

上表に示すように、現行法によれば、審査段階か無効段階かを問わず、いずれか1件の意匠出願又は意匠権を放棄することができる。しかし、改正法によれば、出願日が遅い意匠出願又は意匠権しか放棄できない。

2. 改正法では、出願人が同一人であるか否かを問わず、適用する法律は特許法第9条又は実施細則第13条から特許法第23条になっている。適用する法律の変化は、意匠の同一又は実質上同一を判断する基準に影響を及ぼすのか？

改正法第23条は、特許法第22条の発明特許及び実用新案の登録要件に関する規定と同じような表現になっている。すなわち、「意匠権を付与される意匠は、公知意匠に該当しないものであり、かつ、いかなる機関又は組織又は個人により出願日前に国務院特許行政部門に出願され出願日後に公告された公報に、同一の意匠が記載されていないものでなければならない。」となっている。「発明特許及び実用新案」の「拡大先願」の判断基準からすれば、ここにいう同一の意匠は、後願の意匠が先願に明瞭に表れており、両者に係る物品の名称が異なる場合も含むのか？

例えば、アが2008年5月1日に自動車の意匠Aを出願し、イが2008年6月1日に自動車用バンパーの意匠Bを出願し、意匠Aのフロントバンパーは意匠Bと同一又は実質上同一の意匠であるとする。現行法によれば、意匠A（以下、先行意匠という）が自動車であり、意匠B（以下、本件意匠という）がフロントバンパーであるため、特許法第9条又は実施細則第13条に基づいて判断するとき、先行意匠Aを本件意匠Bと全体的に比較することしかできない。そうすると、先行意匠Aは本件意匠Bと明らかに異なっているため、両者はそれぞれ登録できる。また、先行意匠Aは本件意匠Bの有効性に影響を及ぼさない。

改正法によれば、実施条例第23条の規定（すなわち、「新規性」のような基準）を適用するため、先行意匠Aが本件意匠Bに対して拡大先願の地位を有するかどうかを判断するとき、先行意匠Aに開示されたすべての内容を判断の根拠とすべきである。本件意匠Bに係る意匠の内容と比較するとき、先行意匠Aが本件意匠Bと同一又は実質上同一の意匠を含むかどうかを判断すべきである。先行意匠Aに含まれたフロントバンパーは本件意匠Bと同一又は実質上同一であるため、先行意匠Aは本件意匠Bに対して拡大先願の地位を有し、本件意匠Bの有効性に影響を及ぼす。言い換えれば、先行意匠Aの本件意匠Bに対する拡大先願の地位を無視して両者とも登録した場合、意匠Aの権利者が当該自動車を販売すれば、意匠Bの意匠権を侵害することとなる。これは先に出願した意匠Aの権利者にとっては明らかに不公平である。また、同一出願人の場合でも、同じような問題がある。したがって、特許法第23条にいう「同一の意匠」に対する理解は特に重要になる。

組物については、個々の構成物品が独立した使用価値を有しかつ登録要件を満たしている場合、出願人は組物の意匠を出願するとともに、ある程度の創作性を有する構成物品ごとにも出願しておくことが考えられる。また、拡大先願とならないように、同日に出願するのが好ましい。このようにすれば、その物品の意匠をより良く保護できるだけではなく、当該意匠の一部のデザインを他人に盗用されることも有効に防止することができる。
 
IV. 同一の物品に係る2件以上の類似意匠の一括出願可能

プラクティスでは、同一の創作者は同一の物品の外観について新たな意匠を創作するとき、基本意匠を創作するとともに、この基本意匠に基づいて同一の物品に関する複数の類似意匠をも創作するのは一般的である。侵害訴訟でイ号製品の意匠が登録意匠と少し異なっているだけで侵害に該当しないと判断されることを避けるために、意匠の出願人は通常その基本意匠及び類似意匠をそれぞれ権利化することを希望している。しかし、現行法では、この希望は実現できない。理由は以下のとおりである。すなわち、1件の出願に同一の物品に関する複数の類似意匠を含む場合、当該出願は現行法第31条第2項に規定する単一性の要件を満たさないので、拒絶査定されることとなる。2件以上の類似意匠をそれぞれ意匠出願する場合、これら複数件の出願は「同一の発明や創作には1件の特許権のみ付与される」という規定に合致しないので、拒絶査定されるか又は無効にされることとなる。

上述の問題を解決し、意匠出願人の合法的な利益を十分に保護するために、今回の改正法において、同一の物品に関する2件以上の類似意匠を一件の出願にまとめて出願することは可能になっている。この場合、出願人は簡単な説明にどれが基本意匠なのかを明記すべきであり、その他の意匠はこの基本意匠と類似するものでなければならない。また、1件の意匠出願における類似意匠の数は10を超えてはならないことに注意すべきである。

この規定について、出願人は類似意匠の数に対する制限が権利行使に悪影響を及ぼすことを心配することがないと思われる。同一の物品に係る実質上同一の意匠のみ1件の出願にまとめることができるため、当該意匠権の権利範囲は実質上、その出願書類に記載されているか否かを問わず、基本意匠と同一又は実質上同一のすべての意匠を包含しているというわけである。すなわち、侵害訴訟において、イ号製品は本件意匠の図面に直接示されていなくても、本件意匠と同一又は実質上同一の意匠であれば、侵害となる。したがって、意匠出願の類似意匠が10件を超える場合、出願人はそのうち一部の類似意匠を別途出願する必要がなく、類似意匠の数を10以下におさえるべきである。理由は、10件を超えた分の類似意匠を別途出願しても、当該出願は特許法第9条の規定（同一の発明や創作には1件の特許権のみが付与される）に合致しないため、本件出願と抵触するものとなり、出願人の権利への保護に役立たないからである。
 
V. 「販売の申し出」の意匠権侵害行為への追加

販売の申し出（offering for sales）は2001年に中国特許法の2回目の改正にあたり、TRIPS協定から中国特許法に導入されたものである。販売の申し出も侵害行為に該当するという規定の導入は、特許権者の権利をより良く保護する上で有利である。しかし、この規定は意匠に適用されていなかった。

上述の原因により、近年、数多くの問題が起こっていた。例えば、出品者は博覧会に登録意匠に係る物品と同一の物品を出品しても、博覧会の開催期間においてその出品物を実際に販売しなければ、法律に違反しない。また、意匠権者はその出品行為を差し止めることができない。特に自動車業界では、ある自動車メーカーが他の有名な自動車メーカーの自動車の意匠をそのまま自社の自動車に転用して博覧会に出品したことがあり、社会的に非常に悪い影響を及ぼした。

今回の改正では、この条文は意匠にも適用するようになった。これから上述の行為（販売の申し出）は意匠権侵害にもなり得る。この改正は、意匠権者の合法的な利益をより良く保護することができ、意匠権の保護を強化している。ただし、意匠権侵害として他者を訴える場合、安定な意匠権を持っていることを前提とすべきである。
 
VI. 必要書類としての簡単な説明の意匠解釈機能

実質上、当業者にとって、今回の特許法の改正における最も重要なかつ最も知るべき内容は、意匠の簡単な説明に関する改正である。すなわち、簡単な説明は必要書類として、図面に示された物品の意匠の解釈に用いることができる。したがって、今後の実務において、簡単な説明の作成を慎重に扱うべきである。

意匠の権利範囲は、図面に示された物品の意匠により特定される。しかし、2009年10月1日から、図面に関する文面の説明を記載する必要がある。この要件の追加は意匠権にどのような影響を及ぼすのかは、すべての出願人が気になっていることである。特に、数多くの国や地域の意匠制度にはこのような簡単な説明はないが、中国へ意匠出願する際にそれを追加しなければならない。

この改正をより良く理解するために、弊所は2009年2月19日に中国特許庁の法律部を訪問した。同部は、「簡単な説明をどのように作成すればよいのかについて、プラクティスでアプローチする必要がある。今後の権利行使において、この条文の追加は意匠権の権利範囲をより狭く制限するのか、それとも意匠権者の権利をより良く保護するのか、現時点ではまだ不明であるが、弁理士が今後の出願書類の作成においてさらに工夫しなければならないのは間違いない。」と説明してくれた。

その他の部分に比べると、簡単な説明に創作の要点をどのように記載すべきかというのは最も重要なポイントである。簡単な説明における創作の要点は、以下のような2つの方法で記載することができると思われる。

1. 簡単な説明に「意匠の創作の要点は図面に示すとおりである」と記載する。

出願人が先行意匠をあまり知らず、かつ出願前に調査を行っていない場合は、上述のように簡単に記載することができる。このような記載は、意匠のすべてが創作の要点であることを表す。また、新たな審査基準（案）には、上述のように記載してはならないという規定はない。

簡単な説明の「創作の要点」を上述のように記載する場合や、実質上創作の要点でないものも創作の要点として記載する場合、「創作非容易性」は主張しやすい。ただし、意匠の権利範囲を説明するとき、その権利範囲がある程度限縮される可能性がある。

2. 改良点のみを簡潔に記載する。例えば、本件意匠の要点はaで示す箇所にあると記載することが考えられる。

出願人が先行意匠を十分に知っており、かつ本件意匠が先行意匠に基づいて改良されたものである場合、簡潔に説明することができる。例えば、ラジオの意匠出願で創作の要点が正面パネルのデザインにある場合、簡単な説明にそのまま記載することができる。

侵害訴訟において、本件意匠とイ号製品との正面パネルのデザインが同一又は実質上同一であり、この部分が全体の視覚的効果に与える影響も大きく、かつラジオの他の部分のデザインが公知のものである場合、イ号製品は侵害に該当する可能性が高い。したがって、この記載方法は意匠の権利範囲をある程度広くする可能性がある。

しかし、上述した例において、その正面パネルのデザインが先行意匠に開示された場合、他の部分のデザインも公知のものであるため、無効審判請求を起こされたら、「創作非容易性」は主張しにくく、無効とされる可能性は高い。

実質上、無効審判か侵害訴訟かにかかわらず、当該意匠が有効であるか否か又は侵害に該当するか否かは、無効資料としての先行意匠又は侵害訴訟のイ号製品と当該意匠との相違点が全体の視覚的効果に顕著な影響を及ぼすか否かにより決められる。また、無効審判請求人又は被疑侵害者が把握した先行意匠と、意匠権者が把握した先行意匠とは異なる可能性があるため、ある程度のリスクがある。したがって、創作者は、意匠の創作のポイントを弁理士に伝え、簡単な説明をどのように作成すれば最も良いのかについて弁理士と相談すべきである。この場合、弁理士の経験、創作のポイント及びシリーズ品の全体に対する理解は非常に重要になる。
 
VII. 侵害紛争の証拠として使用できる権利評価報告

2001年7月1日から実施した第2次改正法には、実用新案を対象とする検索報告制度が規定されている。実体審査無しで付与された実用新案権を行使するにあたり、この制度により権利の安定性を証明することができる。しかし、この制度は意匠を対象としない。今回の改正法には、検索報告制度の対象範囲は実用新案のみならず、意匠も含むようになっている。また、これまでの検索報告は新規性及び進歩性の有無しか評価しないが、改正法の権利評価報告は実用新案及び意匠が特許法に規定するすべての登録要件を満たすかどうかについて全面的に分析・評価する。権利評価報告は、本件意匠の有効性及び安定性を証明するための有力な証拠として、将来の侵害訴訟において重要な証拠となる見込みである。

今後、権利を行使する前に、意匠権者は下記2点の準備を行う必要があると考える。すなわち、

1. 中国特許庁に権利評価報告の作成を申請する。

2. 自ら本件意匠の有効性について分析する。

中国特許庁から発行された権利評価報告は、行政の決定ではなく、意匠権の有効性に関する正式な判断でもなく、中国特許庁が判断した実用新案権や意匠権の安定性に関する証拠にすぎない。したがって、意匠権者は権利評価報告のみにより権利の有効性を判断することができず、権利評価報告に基づいて公知意匠をさらに調査して分析することにより、その安定性をより一層正しく判断すべきである。
 
VIII. 「公知意匠の抗弁」の明文化

現在、プラクティスでは、裁判所は公知意匠の抗弁を実質上認めるが、現行法に規定はなく、最高裁判所の「特許紛争事件の審理における法律適用の問題に関する若干の規定」という司法解釈のみに規定されている。すなわち、「実用新案及び意匠に係る侵害訴訟にあたり、裁判所が審理を中断できる場合」に関する同司法解釈第9条第2項には、「被告の提出した証拠が、その実施した技術が公知のものであることを十分に証明できる場合、審理を中断しなくてもよい」と規定されている。今回の特許法の改正では、公知意匠の抗弁が特許法に明確に規定されているため、裁判所は法に準拠することができるようになる。この改正は、法律系への「公知意匠の抗弁」の初めての導入でもある。

「公知意匠の抗弁」の明文化は、公知のものであることを知りながらそれを意匠出願し、訴権を濫用して無辜の人を侵害紛争に巻き込む者に戒めを与えている。また、このような事件にあたり、裁判所は審判委員会の審決を待たずに迅速に判断して結審することができる。なお、侵害被疑者がその実施したものが公知意匠であることを十分に証明できる場合、コスト削減の観点から、その意匠権に対する無効審判を請求しなくてもよい。

しかし、この規定によれば、侵害訴訟において、裁判官はまずイ号製品を先行意匠と比較し、両者が同一又は実質上同一である場合、イ号製品が意匠権の権利範囲に属するかどうかを検討せずに、非侵害と判断する。そうすると、中国特許庁が意匠権者に付与した権利はある程度無視されることとなる。この判断手法は昔から、国内外の学界及び実務界で議論されている。今回の「公知意匠の抗弁」の明文化は、意匠権者に不利益を与えるのか、それとも社会の公平な競争及び発展を促進するのか、今後も考えるべきであろう。
 
IX. 意匠の権利抵触に関する規定の明確化

知的財産権を付与されるものに無形性があるため、同一のものが異なるカテゴリーの知的財産権により保護されることは可能である。したがって、異なる権利者は同一のものに係る異なるカテゴリーの知的財産権を持つ可能性がある。この場合、当事者はその知的財産権を行使すると、他人の合法的利益を損害することとなる。また、このような知的財産権の共通性は一部の人に利用されている。例えば、意匠出願する包装袋の意匠に他人の商標を使用することにより、市場経済の通常の秩序を乱すことが挙げられる。

同一のものに関する権利の抵触問題を解決するために、2001年の特許法及び商標法の第二次改正にあたり、「意匠権を付与される意匠は、他人が先に取得した合法的権利と抵触してはならない」という規定が初めて提案され、かつ特許法及び商標法に追加された。しかし、「先に」の意味は明確に規定されていない。そのため、今回の改正法には、「先に」の意味が明確化され（すなわち、出願日（優先日がある場合は優先日をいう）前に取得している合法的権利をいう）、かつ判断基準も規定されている。例えば、先行商標と本件意匠との類否判断は原則、商標の類否判断の基準が適用される。

また、知的財産権の共通性から、出願人としてはさまざまな知的財産権により自己の創作を保護することが考えられる。例えば、創作性が高く、保護の価値を有するデザインであって、意匠、商標及び著作権のいずれの登録要件をも満たしたものであれば、意匠、商標、立体商標及び著作権をともに出願することが考えられる。弊所は2008年に、ある商標権侵害の事件において、最終的に著作権により勝訴した。したがって、自己の創作をさまざまな形で保護することにより、当該創作に係る他の知的財産権を他人に取得されることを防止できるだけではなく、自己の権利を完全に保護することもできる。また、商標及び著作権の権利期間はいずれも意匠の権利期間より長い。